ECLI:NL:OGEAA:2023:316

Beschikking van 14 november 2023 Behorend bij AUA202303364 EJ GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA BESCHIKKING in de zaak van: de stichting STICHTING ZIEKENVERPLEGING ARUBA (S.Z.A.), te Aruba, hierna ook te noemen: SZA gemachtigden: de advocaten mr. A.E. Barrios en mr. S.G. Tromp, tegen: [Naam verweerder], te Aruba, hierna ook te noemen: [verweerder], gemachtigde: de advocaat mr. D.M. Canwood.

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift d.d. 22 september 2023 - de behandeling van de zaak ter zitting van 13 oktober 2023. 1.2 Ter zitting zijn namens SZA verschenen haar gemachtigden voornoemd, vergezeld van mevrouw [naam chefkok] (chefkok bij SZA en direct leidinggevende van [verweerder]), mevrouw [naam HR manager] (HR manager bij SZA) en de heer [naam HR-officer] (HR-officer bij SZA). [verweerder] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd. Partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen zijn aan het dossier gevoegd. Tevens hebben partijen vragen van het Gerecht beantwoord en op elkaars stellingen gereageerd of kunnen reageren. 1.2 Beschikking is bepaald op vandaag. 2DE VASTSTAANDE FEITEN 2.1 [ verweerder] is op 1 december 2013 in dienst getreden bij SZA in de functie van keuken medewerker, tegen een salaris van nu Afl. 4.034,73 bruto per maand. 2.2 Op de arbeidsovereenkomst van [verweerder] met SZA is het huishoudelijk reglement van SZA van toepassing verklaard. In het huishoudelijk reglement is – voor zover voor deze procedure van belang – het volgende bepaald: “5. Mobiele telefoons Het gebruik van mobiele telefoons is binnen het HOH op een aantal plaatsen niet toegestaan. De plaatsen waarbij u uw mobiele telefoon niet mag gebruiken zijn duidelijk gemarkeerd. Daar waar het is toegestaan om uw mobiele telefoon te gebruiken staat deze op vibreren of geluidloos zodat patiënten, bezoekers, collega’s en anderen niet gestoord worden. Eén en ander ter beoordeling van de leidinggevende, en mits dit niet storend is voor de dagelijkse werkzaamheden. (…) 14. Persoonlijke verzorging (…) Sieraden: - tijdens de werkzaamheden worden geen ringen, kettingen, armbanden of polshorloges gedagen; - piercings worden gezien als sieraden. Indien een piercing hinderlijk is bij de behandeling/verzorging van de patiënt, dient deze te worden verwijderd; -indien een door een personeelslid gedragen piercing een besmettingsbron kan zijn, of als het dragen van een piercing de algemene hygiëne onvoldoende in acht kan worden genomen, dient deze piercing te worden verwijderd.” 2.3 In de afwaskeuken en in de administratieruimte hangt een procedure voor het gebruik van mobiele telefoons. Daarin is onder meer het navolgende vermeld: “1. Gedragscode omtrent gebruik van privé- dienstdoende mobiele telefoons en tablets * mobiele telefoons en tablets worden bewaard in kluisjes op de afdeling indien van toepassing. Tijdens pauzes kan de mobiele telefoons en tablets voor privé worden gebruik benut worden, met als voorwaarde dat het uit het zicht is van cliënten en bezoekers. Verder is het niet toegestaan om mobiele telefoons en tablets voor privéomstandigheden te gebruiken tijdens de werktijd.” 2.4 Bij brief van 5 juni 2023 heeft SZA het volgende aan [verweerder] bericht: “Onder verwijzing naar het incident van vrijdag 2 juni 2023 (…) informeer ik jou als volgt. Op vrijdag 2 juni 2023 heb je je werkplek onopgeruimd en in strijd met de hygiëneregels achtergelaten toen je pauze ging nemen. Daarnaast heb je de opdrachten van de Chef-Kok niet gevolgd. Toen je manager met jou wilde spreken merkte zij dat je naar alcohol en marihuana rook en dat je er slaperig uitzag, traag reageerde en rood doorlopen ogen had. Tijdens het gesprek bij de HR Manager werd besloten om jou op non-actief te stellen hangende nader onderzoek naar dit incident gelet op de staat waarin je verkeerde en een normaal gesprek niet mogelijk was.” 2.5 Bij brief van 16 juni 2023 heeft SZA vervolgens als volgt aan [verweerder] bericht: “Onder verwijzing naar (…) het incident van 2 juni 2023 en uw non-actiefstelling met behoud van loon hangende nader onderzoek van 5 juni 2023, informeer ik u als volgt. Uit onderzoek is het volgende vastgesteld. Op vrijdag 2 juni 2023 had u dienst van 6.50 uur tot en met 14.50 uur. U verliet de broodruimte waar u groenten en vleeswaren aan het snijden was om te pauzeren. U verliet het ziekenhuisterrein op of omstreeks 12.21 uur om naar uw zeggen de auto op te halen en thuis te eten. U verliet de keuken en ruimte waar u bezig was zonder deze op te ruimen en zonder de vleeswaren en groenten waarmee u bezig was te bewaren. Ook de vleeswarensnijmachine heeft u niet schoongemaakt voordat u vertrok. De vleeswaren en groenten liet u op de snijtafel staan. Dit is in strijd met de hygiëneregels en de regels omtrent het opruimen van de werkplek alvorens pauze te nemen. U bent geïnstrueerd over de hygiëneregels en bent op de hoogte dat de band op tijd stopt om iedereen de tijd te geven om op te ruimen voordat pauze wordt genomen. Uiteindelijk hebben uw collega’s opdracht gekregen om uw werkplek op te ruimen. Bij uw terugkeer op het werk op 2 juni 2023 werd u door uw manager aangesproken op de wijze waarop u uw werkplek en de groente en vleeswaren heeft achtergelaten. Toen zij u aansprak bemerkte zij dat u er moe en slaperig uitzag, uw ogen rood doorlopen waren en dat u naar alcohol en/of cannabis rook. In het gesprek op 2 juni 2023 gaf u te kennen de dag ervoor flink alcohol te hebben genuttigd en pas op of omstreeks 03:00 uur naar bed te zijn gegaan. Volgens u zou u de volgende dag uitgerust op het werk zijn verschenen. Uit onderzoek hebben wij echter vastgesteld dat uw productie op 2 juni 2023 laag was, dat u opdrachten van de Chef niet volgde en dat u er helemaal niet uitgerust eruitzag. Uw gedrag aan de band was ook luid en werkte verstorend op de afdeling waardoor u verplaatst moest worden. U zou steeds bezig zijn geweest op uw telefoon en door uw telefoon zijn afgeleid. Tijdens het gesprek op 5 juni 2023 erkende u dat uw gedrag niet juist was en dat u in strijd met de hygiëneregels en de regels met betrekking tot het schoonhouden van uw werkplek heeft gehandeld. Alvorens een besluit te nemen hebben wij uw dossier doorgenomen en hebben wij vastgesteld dat eerder de volgende disciplinaire maatregelen tegen u zijn genomen: - 13 - 13 januari 2022: schriftelijke waarschuwing wegens telefoongebruik onder werktijd, te lange pauzes nemen en vaak te laat op het werk komen en het niet dragen van een mondkapje - 19 april 2022: schriftelijke waarschuwing wegens ongeoorloofd verzuim en geen toestemming hebben gekregen om vakantie te nemen - 28 oktober 2022: schorsing zonder behoud van salaris voor de duur van 1 week voor incident op het werk van 7 oktober 2022 en incident op het werk van 28 oktober 2022 voor gebruik telefoon onder werktijd, te laat op het werk komen en onfatsoenlijke communicatie tegen de chef-kok. Uw gedragingen op 2 juni 2023 zijn volledig onaanvaardbaar en individueel en in samenhang met uw eerdere gedragingen waarvoor in het verleden disciplinaire maatregelen zijn genomen, hebben het vertrouwen in u op ernstige wijze geschaad. Dit heeft geleid tot de beslissing om de disciplinaire maatregel van schorsing zonder behoud van salaris voor de duur van 5 werkdagen (…) op te leggen.

4.1 Ingevolge artikel 7:685, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (BW) is iedere partij te allen tijde bevoegd zich wegens gewichtige redenen tot de rechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst ontbonden te verklaren. Als gewichtige redenen worden onder meer beschouwd omstandigheden welke een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 BW zouden hebben opgeleverd, alsook veranderingen in de omstandigheden welke van dien aard zijn dat de dienstbetrekking billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Indien de rechter het verzoek inwilligt wegens veranderingen in de omstandigheden, kan hij op grond van artikel 685, lid 8 BW zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, aan een der partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen. 4.2 Het Gerecht heeft zich er ambtshalve van vergewist dat het verzoek geen verband houdt met enig opzegverbod. 4.3 Ter zitting heeft [verweerder] desgevraagd erkend dat hij sinds medio 2021 meermalen op zijn gedrag is aangesproken en dat hij verschillende waarschuwingen heeft ontvangen en meermalen bij wege van disciplinaire maatregel is geschorst, vanwege onder meer te laat komen op het werk, het dragen van piercings en mondkapje, het gebruik van zijn mobiele telefoon, het niet opgeruimd achterlaten van zijn werkplek, het niet optimaal uitvoeren van zijn werkzaamheden en het onbeleefd reageren op zijn chef. Namens [verweerder] is weliswaar aangevoerd dat hij het niet met alle waarschuwingen die hij heeft gekregen eens is, maar dat hij eerder dan tijdens de zitting bezwaar tegen waarschuwingen heeft gemaakt is gesteld noch gebleken. Het Gerecht gaat aan dit (niet geconcretiseerde) verweer dan ook voorbij. Daarnaast is namens hem nog aangevoerd dat hij niet met de hem in productie 9 van SZA gemaakte verwijten bekend is. Hetgeen in deze productie is vermeld, heeft het Gerecht echter niet bij de beoordeling betrokken. 4.4 SZA beroept zich ten aanzien van het gebruik van mobiele telefoons en persoonlijk verzorging op haar huishoudelijk reglement en gedragscode. Anders dan SZA stelt, volgt naar het oordeel van het Gerecht uit deze (hiervoor in 2.3 en 2.4 aangehaalde) regels niet dat het gebruik van mobiele telefoons of piercings op de werkvloer (absoluut) is verboden. Tijdens het verhandelde ter zitting is verder gebleken dat al het personeel, en dus niet alleen [verweerder], met regelmaat moet worden aangesproken op het uit en af doen van piercings en sieraden en het dragen van een mondkapje. Het gebruik van telefoons wordt (oogluikend) toegestaan om muziek tijdens werktijd te kunnen luisteren. Van een strikte en consequente toepassing van de regels is dan ook geen sprake. Hierdoor kan het handelen van [verweerder] met betrekking tot het dragen van piercings en het gebruik van zijn mobiele telefoon, hem niet zonder meer worden tegengeworpen. Ter zitting heeft [verweerder] echter desgevraagd verklaard dat hij regelmatig waarschuwingen heeft gekregen omdat hij zijn telefoon veel te veel (en dus niet alleen voor het regelen van zijn muziek) gebruikt. Dit kan [verweerder] wel worden verweten, aangezien hij de regels (en kennelijk toegestane praktijk) kent. 4.5 Met SZA is het Gerecht van oordeel dat de optelsom van de (overige) verwijten die [verweerder] kunnen worden gemaakt en het feit dat hij daarvoor steeds is gewaarschuwd maar zijn gedrag niet heeft verbeterd, meebrengen dat SZA zich terecht op het standpunt stelt dat zij het vertrouwen in [verweerder] definitief is verloren. Voor dit oordeel is het volgende van belang. 4.6 [ verweerder] heeft ter zitting erkend dat hij meermalen te laat op zijn werk is verschenen. Zo heeft hij bevestigd dat hij zich op 15 maart 2023 had verslapen nadat hij slaappillen had gebruikt, dat hij op 11 april 2023 te laat was omdat hij de auto nog moest tanken en op 31 juli 2023 was hij vergeten zijn wekker in te stellen, waardoor hij zich had verslapen. Ook op 11 juni 2023 en 21 juli 2023 is hij te laat op zijn werk verschenen. Daarnaast heeft [verweerder] niet betwist dat hij ook diverse malen te laat op zijn werk verscheen in de periode juni 2022 tot begin oktober 2022 en dat hij op 20 en 28 oktober 2022 eveneens een uur te laat was op zijn werk. De verschillende redenen voor het te laat komen van [verweerder] – hij moest zijn auto tanken, diende zijn moeder naar haar werkplek te brengen en te halen, had zich verslapen – komen voor zijn rekening en risico. Als goed werknemer had daarenboven van [verweerder] mogen worden verwacht dat hij zijn leidinggevende direct ervan in kennis zou stellen als het hem niet lukte om tijdig op zijn werk te verschijnen. Dit heeft hij niet gedaan. Dat hij geen beltegoed meer had op zijn telefoon en daarom niet in staat was om contact op te nemen met zijn leidinggevende zoals hij ter zitting heeft verklaard, ligt in zijn risicosfeer. 4.7 Het Gerecht constateert verder dat [verweerder] niet heeft bestreden dat hij op 19 april 2022 zijn werk heeft verzuimd, terwijl hem geen vakantie was verleend voor 19 en 20 april 2022, en evenmin heeft hij bestreden dat hij op 12 maart 2023 zonder kennisgeving aan zijn leidinggevende niet is komen opdagen op het werk en dat hij meermalen is aangesproken op onfatsoenlijke uitlatingen jegens zijn chef. Uit de stukken die SZA heeft overgelegd blijkt voorts dat [verweerder] diverse malen mondeling en op 13 januari 2022, 19 april 2022, 15 maart 2023 en 19 april 2023 schriftelijk erop is gewezen dat hij zich niet aan de regels van SZA had gehouden en dat zijn functioneren te wensen over liet, zijn functioneren diende te verbeteren en dat hij is gewaarschuwd dat bij herhaling stringentere maatregelen zouden volgen. 4.8 Ook recent hebben zich weer incidenten voorgedaan. Of hij nu, zoals [verweerder] stelt, de avond daarvoor tot 03:00 uur ‘s nachts zeer veel had gedronken (terwijl hij om 6:50 uur op zijn werk moest beginnen) of, zoals SZA stelt, tijdens werktijd alcohol en/of marihuana had genuttigd en/of gebruikt, vast staat dat [verweerder] op 2 juni 2023 zijn werkzaamheden (opnieuw) niet naar behoren heeft uitgevoerd omdat hij (nog) onder invloed van (in elk geval) alcohol verkeerde. Desgevraagd heeft [verweerder] ter zitting erkend dat hij, alvorens zijn werkplek te verlaten, deze geheel schoon had moeten maken. Vast staat dat hij dat niet heeft gedaan en dat zijn collega’s zijn taken hebben moeten overnemen. Ook staat als niet, althans onvoldoende weersproken vast dat [verweerder] die dag luidruchtig en verstorend was en vanwege dit gedrag op een andere werkplek is geplaatst. Hoewel [verweerder] vanwege deze gang van zaken is geschorst en is gewaarschuwd dat een volgend incident mogelijk tot zijn ontslag zou kunnen leiden, heeft [verweerder] zich (zoals hij heeft erkend) op 11 juni 2023, 21 juli 2023 en 31 juli 2023 wederom te laat op het werk gemeld. 4.9 Gelet op al het voorgaande kan naar het oordeel van het Gerecht van SZA redelijkerwijze niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] nog langer voort te zetten. Voor het oordeel dat het persoonlijk tegen [verweerder] is gericht en alleen aanstoot aan hem wordt genomen, zijn geen, althans onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken. Dat SZA, zoals namens [verweerder] verder nog is betoogd, niet heeft onderbouwd dat het te laat komen door [verweerder] de gang van zaken binnen SZA ernstig heeft belemmerd, doet aan het voorgaande niet af. [verweerder] is door te laat te komen hoe dan ook tekortgeschoten in zijn verplichtingen jegens SZA, nog afgezien van het feit dat aannemelijk is dat dergelijk te laat komen, of ongeoorloofd afwezig zijn, invloed heeft op de gang van zaken op de werkvloer. Het Gerecht zal de arbeidsovereenkomst van SZA met [verweerder] dan ook ontbinden wegens een verandering in de omstandigheden met ingang van 15 november 2023.

(…) Beschouw deze disciplinaire maatregel als een laatste waarschuwing dat bij de eerstvolgende herhaling van soortgelijke incidenten of overtredingen van de regels van het HOH [SZA; Gerecht] zwaardere disciplinaire maatregelen worden overwogen waarbij de beëindiging van uw arbeidsovereenkomst niet is uitgesloten (…).” 2.6 SZA heeft bij brief van 4 augustus 2023 als volgt aan [verweerder] meegedeeld: “U bent op 31 juli 2023 op non-actief gesteld nadat u zich te laat meldde op het werk. Volgens uw verklaring was u vergeten uw wekker te zetten en zou dit de reden zijn geweest waarom u zich te laat meldde. Dit is natuurlijk geen geldige redenen voor het zich te laat melden op het werk, en zeker niet indien rekening wordt gehouden met de eerdere disciplinaire maatregelen die tegen u zijn genomen, mede vanwege u te laat komen op het werk. HOH [SZA; Gerecht] verwijst naar de (…) eerdere disciplinaire maatregelen die tegen u zijn genomen (…). Bij de laatste disciplinaire maatregel opgelegd op 16 juni 2023 bent u op de hoogte gesteld dat dit uw laatste waarschuwing was en dat bij de eerstvolgende herhaling van soortgelijke incidenten of overtredingen van de regels van HOH zwaardere disciplinaire maatregelen zouden worden genomen, waaronder de beëindiging van uw dienstverband. Desalniettemin heeft u zich op 11 juli 2023, 21 juli 2023 en 31 juli 2023 nogmaals te laat op het werk gemeld. Uw gedragingen zoals hierboven omschreven zijn volstrekt onaanvaardbaar en hebben geleid tot een volledig verlies aan vertrouwen in u geleid waardoor HOH een vruchtbare samenwerking in de toekomst niet meer mogelijk acht. In verband hiermee zal HOH een verzoek indienen (…) voor de ontbinding van uw arbeidsovereenkomst. In afwachting van deze procedure blijft u op non-actief en zal uw salaris op de reguliere wijze worden doorbetaald.” 3HET VERZOEK EN HET VERWEER 3.1 SZA verzoekt het Gerecht om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] met onmiddellijke ingang, dan wel tegen een door het Gerecht in goede justitie te bepalen tijdstip te ontbinden op grond van de in het verzoekschrift omschreven gewichtige redenen, te weten een verandering van omstandigheden, zulks zonder toekenning van enige vergoeding aan [verweerder] en met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding. 3.2 SZA legt aan haar verzoek, samengevat, ten grondslag dat [verweerder] sinds medio 2021 herhaaldelijk is aangesproken op het overtreden van regels van SZA, maar zich hiervan niets heeft aangetrokken. Zo meldde [verweerder] zich herhaaldelijk te laat op het werk, gebruikte hij veelvuldig zijn mobiele telefoon onder werktijd, nam hij te lange pauzes, weigerde hij piercings uit te doen onder werktijd en weigerde hij een mondkapje te gebruiken. SZA heeft geen vertrouwen meer in [verweerder], wat de voortzetting van het dienstverband onmogelijk maakt. SZA stelt dat zij [verweerder] gedurende zijn dienstverband duidelijk heeft laten weten dat zij niet tevreden was met het gedrag en de prestaties van [verweerder] op het werk en dat hij dit diende te verbeteren. SZA heeft [verweerder] genoeg kansen gegeven om zijn functioneren te verbeteren, maar [verweerder] trok zich daar niets van aan en respecteert het gezag van SZA als werkgever kennelijk niet. SZA kan het gedrag van [verweerder] niet langer tolereren en meent dat van haar niet kan worden verwacht [verweerder] nog langer in dienst te houden. 3.3 [ verweerder] voert gemotiveerd verweer en stelt dat het verzoek van SZA dient te worden afgewezen dan wel dient aan hem een billijke ontbindingsvergoeding te worden verstrekt bij toewijzing van het verzoek van SZA. 3.4 [ verweerder] heeft, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat hij niet dusdanig verwijtbaar heeft gehandeld dat zijn arbeidsovereenkomst na 10 jaren trouwe dienst zonder een ontbindingsvergoeding dient te worden beëindigd. Hij wijst erop dat hij niet de enige op de werkvloer is die zichtbare piercings en sieraden niet uit doet en/of geen mondkapje draagt en dat hij zijn telefoon, evenals andere collega’s, gebruikt om naar muziek te luisteren terwijl hij fruit en groente snijdt. Het lijkt erop alsof alleen aanstoot wordt genomen aan [verweerder] en niet aan anderen, terwijl [verweerder] in de keuken werkt en niet met patiënten in aanmerking komt. Pauzes worden samen met de collega’s genomen en de chef geeft altijd een teken dat de pauze voorbij is. SZA heeft volgens [verweerder] niet onderbouwd hoe laat [verweerder] te laat op zijn werk verscheen en of hij daarop is aangesproken. Productie 9 bij het verzoekschrift omvat een overzicht met feiten waarop hij niet wordt aangesproken en waarop hij zich dan ook niet heeft kunnen verweren. Meldingen worden opgeschreven maar om hoeveel minuten hij te laat zou zijn geweest en of daar een verklaring voor was staat er niet bij. [verweerder] erkent de waarschuwingen te hebben ontvangen die SZA heeft overgelegd. Dit betekent echter niet dat hij het altijd eens was met deze waarschuwingen. Hij heeft er tot nu toe voor gekozen om niet te reageren en zijn werk te blijven doen. 3.5 Hierna zal voor zover voor de beoordeling van belang nader worden ingaan op de standpunten van partijen.