ECLI:NL:OGEAA:2023:308

Vonnis van 13 december 2023 Behorend bij A.R. nr. AUA202200037 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA VONNIS in de zaak van: de naamloze vennootschap [Naam N.V.], h.o.d.n. [Naam resort], te Aruba, eiseres, hierna ook te noemen: [RESORT], gemachtigde: de advocaat mr. P.C.R. Brown, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon HET LAND ARUBA, te Aruba, gedaagde, hierna ook te noemen: het Land, gemachtigden: mrs. [Naam gemachtigde 1] en [Naam gemachtigde 2] (DWJZ).

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: -het verzoekschrift, met producties; -de conclusie van antwoord, met producties; -de conclusie van repliek, met producties; -de tegen het Land verleende akte van niet dienen van dupliek. 1.2 Vonnis is nader bepaald op heden.

2.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen. 2.2 Het Land is eigenaar van de rioolwaterzuiveringsinstallatie te [plaats] (hierna: de RWZI). De RWZI verwerkt het rioolwater van een groot deel van het hotelgebied te Aruba. De capaciteit van de RWZI bedraagt ongeveer 4.500 kubieke meter afvalwater per dag. Op dit moment wordt deze capaciteit ruimschoots overtroffen door de hoeveelheid binnenkomend afvalwater van ongeveer 8.000 kubieke meter per dag. 2.3 Afhankelijk van de toevloed en de mate van verontreiniging van het afvalwater levert het bedrijfsproces van de RWZI stank op. 2.4 [ [RESORT] is in de jaren tachtig van de vorige eeuw gebouwd aan de [plaats] en is gelegen beneden de wind van de reeds toen aldaar aanwezige RWZI. [RESORT] ervaart vanaf de jaren negentig hinder van de RWZI in de vorm van stankoverlast en vliegen. 2.5 Partijen zijn al gedurende jaren met elkaar in contact over de door [RESORT] ondervonden stankoverlast. In 2002 hebben [RESORT] en het Land (naar aanleiding van een door [RESORT] aanhangig gemaakt kort geding) een minnelijke regeling bereikt, waarbij het Land zich heeft verplicht maatregelen te nemen ter beperking van de overlast. 2.6 Bij tussen partijen gewezen kort geding vonnis van dit Gerecht van 17 mei 2006 is het Land, op vordering van [RESORT], verboden om met ingang van 17 juni 2006 de verplaatsing van het slib vanuit de droogbedden en vanaf het nadroogterrein op de RWZI te doen plaatsvinden buiten de nachtelijke uren van 22:00 uur tot 06:00 uur. 2.7 Op 28 november 2007 hebben [RESORT] en het Land een vaststellingsovereenkomst gesloten, op grond waarvan [RESORT] een (bank)garantie ten behoeve van RWZI zal verstrekken ten bedrage van Afl. 100.000,- op welke gelden het Land een aanspraak kan doen voor aanschaf van onderdelen in geval van force majeur. Het Land heeft zich op zijn beurt verbonden reserveonderdelen voor de machinerieën van de RWZI in voorraad te houden, wetgeving inzake rioolheffing in te stellen teneinde inkomsten te genereren voor de exploitatie van en investeringen in de RWZI en om al het mogelijke in het werk te stellen om structurele stank- en vliegenoverlast ter zake de RWZI te voorkomen, door te anticiperen, beheren en monitoren. 2.8 In 2015 heeft het Land investeringen in de RWZI gedaan, in 2018 heeft het Land een nieuwe aerator aangeschaft en in 2019 nanoflocs. 2.9 TNO Caribbean heeft in opdracht van het Land onderzoek gedaan naar de RWZI. In het rapport van 5 april 2018 wordt onder meer geconcludeerd als volgt: “The current aeration tank has concrete degradation (major bacterial corrosion, physical damage or chemical damage), which is very dangerous for the operation of RWZI [plaats]. If the concrete wall of the aeration tank collapse, all the wastewater cannot be processed and all the drainage collection network will overflow in [stad] and Hotel areas. This can have a major effect on our major income which is tourism. (…) the current aeration system (…) cannot achieve the oxygen demand required for the biological load present in the influent. Because of this issue, the effluent quality is not being achieve, which the target is set to 80% efficiency. The current efficiency is lower than 50% and has a negative impact on the wetland [Plas]. This [Plas] has an overflows to the sea, which may cause irrecoverable damages to the marine life. The high nutrients disposal has a negative effect on our coral reefs and beach erosion (coastal management). This may also affect our tourism in the coming year in the demand of wastewater increases yearly, where diving areas are being affected by this issue and our beaches are washed out by erosion. The replacement of the current aeration system is imperative and urgent as to prevent further damages to the eco-system and also to prevent calamities (overflow at the Hotels). (…) It is recommended to replace the current system with a SBR system using fine bubble aeration technology (…) Furthermore, it is recommended to execute a complete assessment of the wastewater treatment plant of RWZI [plaats] for future improvement of the treatment plant. (…) Further, DOW needs to develop a Wastewater Treatment management Plan for its 3 wastewater treatment plants and a Sewerage management Plan.” 2.10 Onder meer bij brief van 5 maart 2020 aan de minister van Ruimtelijke Ontwikkeling, Infrastructuur en Milieu heeft [RESORT] haar zorgen geuit over de conclusies in voormeld TNO rapport. 2.11 Bij brief van 12 maart 2020 heeft de minister van Ruimtelijke Ontwikkeling, Infrastructuur en Milieu aan [RESORT] geantwoord dat de in voormelde brief van 5 maart 2020 genoemde zorgen valide zijn en haar aandacht en prioriteit hebben, en dat zij [RESORT] nader zal informeren over de inspanning die wordt verricht met betrekking tot de betreffende problematiek. 2.12 In 2020 heeft het Land verschillende apparatuur, onderdelen en benodigdheden aangeschaft voor het onderhoud van de RWZI en het verminderen van de overlast. Ook is in 2021 de tank van de RWZI gerepareerd vanwege het scheuren van het beton (zoals door TNO gesignaleerd). 2.13 Bij brief van 21 september 2021 heeft [RESORT] als volgt aan de minister van Algemene Zaken, Innovatie, Overheidsorganisatie, Infrastructuur en Ruimtelijke Ordening geschreven: “Per brief van 12 maart 2020 heeft de toenmalige minister van Ruimtelijke Ontwikkeling, Infrastructuur en Milieu ons naar aanleiding van onze alarmbrieven bericht dat onze zorgen ter zake van de RWZI te [plaats] valide zijn en dat deze haar aandacht en prioriteit hebben, zoals ook u diverse keren heeft aangegeven, ook zeer recent nog. Voorts heeft zij in die brief beloofd om ons nader te informeren over de inspanning die wordt verricht met betrekking tot voormeld gevaar. Sindsdien hebben wij echter, in strijd met die belofte, niks meer vernomen en is er werkelijk geen enkele (structurele) verbetering aangebracht ter zake van de RWZI. (…) Dit heeft (wederom) geresulteerd in stank- en vliegenoverlast voor het bedrijf van [Naam N.V.] en haar gasten en werknemers, die in recente maanden steeds erger is geworden, met grote (blijvende) gevolgen en schade. (…) er dient een compleet nieuwe waterzuivering te worden geïnstalleerd (…). Doordat dit uitblijft bestaat er een structurele ernstige stank- en vliegenoverlast, met oplopende imagoschade, financiële schade en onherstelbare lange-termijn-effecten voor [Naam N.V.], maar ook voor Aruba als toeristische bestemming, tot gevolg. (…) Op korte termijn dient alles in werking te worden gesteld om zo min mogelijk stank- en vliegenoverlast te produceren. (…) Voor de lange termijn dienen er structurele oplossingen in gang te worden gezet; een compleet nieuwe waterzuiveringsinstallatie, zoals hiervoor reeds werd aangegeven. Er wordt weliswaar reeds gewerkt aan acties, met name op korte termijn, (…) doch dit is allemaal onvoldoende en veel te langzaam. (…).” 2.14 In de begroting van het Land voor 2022 was Afl. 16 miljoen opgenomen om de meest dringende onderhoudswerkzaamheden aan de RWZI te kunnen uitvoeren. Op de in september 2022 door de Staten van Aruba goedgekeurde suppletoire begroting is deze post niet langer opgevoerd.

3.1 [ RESORT] vordert dat het Gerecht bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: a. voor recht verklaart dat het Land vanaf 2002 tot en met heden jegens [RESORT] onrechtmatig handelt en/of wanprestatie pleegt door geen of onvoldoende maatregelen te hebben genomen en te nemen om de RWZI te repareren en geschikt te maken en te houden om de aldaar geloosde hoeveelheden rioolwater op adequate wijze te bewerken en te verwerken, zodanig dat er geen overlast door stank of vliegen wordt veroorzaakt aan [RESORT]; b. het Land veroordeelt om aan [RESORT] te vergoeden de door haar geleden en nog te lijden schade vanaf 2002 en voor zolang als de RWZI niet is gerepareerd en geschikt is gemaakt en geschikt wordt gehouden om de aldaar geloosde hoeveelheden rioolwater op adequate wijze te bewerken en te verwerken, zodanig dat er geen overlast door stank of vliegen wordt veroorzaakt aan [RESORT], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der indiening van het verzoekschrift, te weten 10 januari 2022; c. het Land veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente gerekend vanaf 14 dagen na de datum van uitspraak van dit vonnis. 3.2 Het Land voert verweer en concludeert tot afwijzing van het door [RESORT] verzochte, en tot veroordeling van [RESORT] in de proceskosten. 3.3 Voorzover van belang voor de uitspraak worden de stellingen van partijen hierna besproken.

4.1 In het licht van vorenstaande feitelijkheden heeft het Land de bij gelegenheid van repliek opgeworpen stellingen van [RESORT] niet of niet nader bestreden. Daardoor komt onder meer het volgende verder vast te staan. 4.2 Het Land is volledig op de hoogte van het niet naar behoren functioneren van de RWZI en de gevolgen daarvan voor [RESORT] in het bijzonder, maar ook voor het milieu en de leefomgeving in het algemeen. [RESORT] ondervindt al jarenlang en nog steeds voor de gezondheid van haar personeel en gasten gevaarlijke overlast en hinder van de RWZI in de vorm van stankoverlast en vliegen, en dat in ieder geval al vanaf 2002. Het Land heeft met betrekking tot de RWZI sindsdien nagelaten met structurele oplossingen en investeringen te komen, met als gevolg dat de RWZI zich op dit moment in een deplorabele staat van onderhoud bevindt en slecht functioneert. 4.3 Uit artikel 5:37 BW volgt dat de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder mag toebrengen zoals door het verspreiden van stank en/of vliegen. Uit alle hiervoor omschreven feitelijkheden volgt naar het oordeel van het Gerecht dat [RESORT] al vanaf 2002 al dan niet voortdurend ontoelaatbare hinder en overlast ondervindt van de RWZI in de vorm van stankoverlast en vliegen, hetgeen na de indiening van het inleidend verzoekschrift in frequentie en hevigheid is toegenomen. Op het Land, als zijnde de eigenaar van de RWZI, rust onder meer jegens [RESORT] de zorgplicht zodanig op te treden dat van die hinder en overlast niet langer sprake is. Gebleken is dat het Land zich niet of in onvoldoende mate heeft gekweten van die wettelijke plicht, hetgeen een onrechtmatig nalaten oplevert ten opzichte van [RESORT]. De precaire financiële situatie waarin het Land zich stelt te bevinden maakt dat niet anders, temeer omdat het Land wel fondsen heeft of weet te vinden voor andere kostbare projecten, met name in de wegenbouw (zoals een ringweg rond Oranjestad en een vierbaansweg vanaf het vliegveld tot aan Pos Chiquito). Daar komt bij dat het op de weg van het Land had gelegen om naast het naar behoren onderhouden en laten functioneren van de RWZI de capaciteit van rioolwaterverwerking daarvan in overstemming te houden met de grote hoeveelheid nieuw gebouwde en wellicht nog te bouwen hotels, condominiums en woningen die aangesloten zijn (of worden) op het riool dat uitkomt in de RWZI. Naast de lusten van die grootschalige nieuwbouw komen nu eenmaal ook de lasten daarvan voor rekening en risico van het Land. 4.4 Het hiervoor omschreven onrechtmatig handelen van het Land jegens [RESORT] brengt met zich dat het aansprakelijk is voor door [RESORT] geleden en nog te lijden schade als gevolg daarvan. Dat sprake is van door [RESORT] geleden schade en nog te lijden schade als gevolg van dat onrechtmatig nalaten oordeelt het Gerecht reeds op grond van de hiervoor omschreven voor zich sprekende reviews van toeristen die hebben gelogeerd bij [RESORT] aannemelijk. Daarmee is voldaan aan het criterium om deze zaak te verwijzen naar een schadestaatprocedure zoals door [RESORT] verzocht. De hiervoor onder b. omschreven vordering zal worden toegewezen als na te melden. 4.5 Het hiervoor omschreven onrechtmatig handelen van het Land jegens [RESORT] brengt verder met zich dat de hiervoor onder a. omschreven vordering van [RESORT] eveneens zal worden toegewezen als na te melden. In het licht daarvan kan de stelling van [RESORT], dat het Land eveneens jegens haar schadeaansprakelijk is op grond van wanprestatie, bij gebrek aan voldoende rechtens te respecteren belang onbesproken blijven. 4.6 Het Land zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [RESORT], tot aan deze uitspraak begroot op (450,-- + 209,-- =) Afl. 659,-- aan verschotten (griffiegeld en oproepkosten) en Afl. 2.500,-- aan salaris voor de gemachtigde (2 punten, tarief 5 ad Afl. 1.250,-- per punt), te vermeerderen met wettelijke rente gerekend vanaf de 15de dag na de uitspraak van dit vonnis. 4.7 In het licht van al het vorenstaande wordt op de voet van het bepaalde bij artikel 118 Rv mede in het licht van het algemeen Arubaans belang met betrekking tot schaarse door de belastingbetalers bijeengebrachte financiële middelen ten overvloede nog het volgende overwogen, waarbij voorop wordt gesteld dat het Land zich in deze procedure niet heeft beroepen op verjaring van (al dan niet een deel) van de rechtsvordering van [RESORT] tot vergoeding van schade, terwijl het Gerecht op de voet van het eerste lid van artikel 3:322 BW het middel verjaring niet ambtshalve mag toepassen. 4.8 Gebleken is uit de eigen stellingen van [RESORT] dat de hinder en overlast door stank en vliegen vanwege de RWZI voor [RESORT] een aanvang heeft genomen vanaf de jaren negentig van de vorige eeuw, die ontstond door gebrek aan onderhoud door het Land met betrekking tot de RWZI en door de komst van veel meer hotels, condominiums en in Palm Beach en Eagle Beach gebouwde woningen waardoor de RWZI heel veel meer rioolwater moest gaan verwerken dan zijn capaciteit van 4.500 m3 per dag. 4.9 Het eerste lid van artikel 3:310 BW bepaalt onder meer dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, ofwel op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. Aldus heeft te gelden dat de verjaringstermijn ter zake van onrechtmatige door de RWZI voor [RESORT] veroorzaakte hinder en overlast in de vorm van stank en vliegen en de schade als gevolg daarvan is aangevangen op enig in de jaren negentig van de vorige eeuw gelegen moment, terwijl [RESORT] vanaf toen (althans in elk geval vanaf 2002) bekend was met die schade en de daarvoor aansprakelijke. Dat betekent in beginsel dat rechtsvorderingen van [RESORT] tot vergoeding van schade als gevolg van bedoelde hinder en overlast wellicht zijn verjaard voorzover die schade is geleden in de periode gelegen voor de indiening van het verzoekschrift op 10 januari 2022 minus vijf jaren, ofwel in de periode voorafgaand aan 10 januari 2017.

2.15 Een op internet onder de naam “[a]” geplaatste review met betrekking tot een verblijf in [RESORT] in januari 2020 vermeldt onder meer het volgende: “During seven days stay experienced strong smell of septic around property including grounds and restaurants and the beach, it was impossible to breathe. Most time was spent in palm beach (30 min walk to north).”. 2.16 Als reactie op voormelde review schrijft [RESORT] op 26 januari 2020 publiekelijk op het internet onder meer het volgende aan degene van wie die review afkomstig is: “We apologize that you experienced bad odors around our property during your recent stay with us, this was caused by a malfunction at the Aruban water treatment plant.” 2.17 Een op internet onder de naam “[b]” geplaatste review met betrekking tot een verblijf in [RESORT] in september 2021 vermeldt onder meer het volgende: “Heavy sewer methane smell “I promise I am not disgruntled, but if you stay here after reading this, you will be sorry – that I’ll promise you. There were two incredibly major issues: the first is they are renovating 70% of the hotel, so that means the restaurant is closed and they are jack hammering all the time – be prepared for that. The second is much worse: There is a sewer faculty right next door. The smell in this ‘resort’ is beyond healthy. The winds in Aruba mostly (95% time) always blow in the same direction – from the sewer plant, through [RESORT] and out to the ocean. The island has experienced a tidal wave of new construction including giant hotels and new condominiums. The sewer facility was not designed to withstand all that extra waste. (…).”. 2.18 Als reactie op voormelde review schrijft [RESORT] op 10 februari 2021 publiekelijk op het internet onder meer het volgende aan degene van wie die review afkomstig is: “Thank you for taking the time to leave a review for us. We can read from the review that you were not satisfied with your stay with us and we sincerely apologize that we did not meet your expectations. We are renovating the resort, but in sections so we can keep the inconveniences to a minimum. Nevertheless reading your review it was not your case during your stay and we apologize for this. Due to the proximity of the water treatment facility on-island, guests and patrons of [RESORT] might experience faint organic or earthy smells from time to time. The Aruban government is currently investing $16 million in the water plant, which will drastically improve and likely cease the situation altogether upon completion. In fact, we are already experiencing a substantial difference. Providing a hospitable, welcoming environment is the essence of our business, and we’re staying connected to the proper contacts on the island to remain informed on plant maintenance.”. 2.19 Een op internet onder de naam “[c]” geplaatste review met betrekking tot een verblijf in [RESORT] in februari 2022 vermeldt onder meer het volgende: “A sewage treatment plant next door has malfunctioned, it was not designed to handle the capacity of new hotels and has failed. The moment you step out of your room it hits you. It’s extremely powerful, the response by the hotel to other reviews that is mild, is a lie. 4 nights now and we are experiencing headaches from the methane. It is atrocious and renders the property a health hazard. The staff is nice but has been informed to not say anything. They claimed it just started recently, but based on other reviews this is a lie, as it has been going on for at least six months. Do not stay here, the restaurant, pool and outdoor areas are unusable, and you will get sick form the high methane and other poisonous gas levels.” 2.20 Als reactie op voormelde review schrijft [RESORT] op 28 februari 2022 publiekelijk op het internet onder meer het volgende aan degene van wie die review afkomstig is: “We most sincerely apologize for the inconveniences you experienced due to the smells that have been coming recently from the Island’s water plant. Due to the proximity of the water treatment facility on-island, guests and patrons of [RESORT] might experience faint organic or earthy smells from time to time. The Government of Aruba has addressed the situation in detail and added a bonding agent to the sewage water, which has limited the occurrences. Additionally, the Aruban government is currently investing $ 16 million in the water plant, which will drastically improve and likely cease the situation altogether upon completion.”. 2.21 Een op internet geplaatste review met betrekking tot een verblijf in [RESORT] in maart 2022 vermeldt onder meer het volgende: “Unfortunately this is my family’s third and final visit to the [RESORT]. I cannot recommend anyone stay at the resort given the issues there and the surfeit of other hotel options in Aruba. My family knew about the ongoing renovation of the resort ahead of our stay, but we were not prepared for how bad the stench was from the water treatment plant. (In retrospect, we should have cancelled based on other reviews). The “pooh winds” were frequent and regularly tore through the resort and onto the beach. I am not sure whether the smell led to the annoying number of flies which greeted us daily at the beach bar/restaurant or not, but their number was noticeable compared to our other visits. (…). The only saving graces to the trip were the quality of the renovated room and the beauty of the beach. However, the smell was so bad on the grounds that many times we could not even go on our terrace to enjoy the sunset and the views. Housekeeping, intentionally or not, left some air fresheners so we could douse the terrace and entryway to mask the smell. (…).”. 2.22 Als reactie op voormelde review schrijft [RESORT] op 4 april 2022 publiekelijk op het internet onder meer het volgende aan degene van wie die review afkomstig is: “Thank you for taking time to write us a review. We are sorry to read that this will be your last time staying with as your stay with us was not to your full satisfaction due to the stench. Please note that the Aruban government is currently investing $16 million in the water plant, which will drastically improve and likely cease the situation altogether upon completion. (…). However, we are happy that you enjoyed our newly renovated accommodation while having an amazing view of the beautiful turquoise blue water of [the beach]. We do hope that you will give us another opportunity so you can receive the kind of excellent experience we are known for.”. 2.23 Een andere op internet geplaatste review met betrekking tot een verblijf in [RESORT] in maart 2022 vermeldt onder meer het volgende: “Beware of sewage plant “Hotel was very outdated, beds were dirty, extremely dim lighting in rooms. Apparently there is a sewage plant behind the hotel that brings in this awful stench of human feces.. our cab drivers were even asking us what the horrible smell was when getting rides back to the hotel as if they didn’t know that it completely stunk. Even got whiffs of the smell down by the beach which is such a shame as the rest of Aruba is beautiful. Even if you cross the street to the next hotel the smell is not existent. It completely ruined our stay. Rooms could use an upgrade, there in no lighting.