ECLI:NL:OGEAA:2021:678

Uitspraak van 13 december 2021 Lar nr. AUA202100255 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA UITSPRAAK op het beroep in de zin van de Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar) van: 1[Appellant 1], 2. [Appellante 2], wonende in Aruba, APPELLANTEN, gemachtigde: de advocaat mr. E.A.T. Kuster, gericht tegen: DE MINISTER VAN RUIMTELIJKE ONTWIKKELING, INFRASTRUCTUUR EN MILIEU, zetelend te Aruba, VERWEERDER, gemachtigde: mr. V.M. Emerencia (DWJZ). 1[derde-belanghebbende 1], 2. [derde-belanghebbende 2], derde-belanghebbenden, wonende in Aruba, gemachtigde: de advocaat mr. M.R.M. Reinkemeyer. Bij beslissing op bezwaar van 21 december 2020 (de bestreden beslissing) heeft verweerder het bezwaarschrift van appellanten tegen een op 15 juli 2015 afgegeven bouwvergunning aan de derde-belanghebbende sub 1, gedeeltelijk gegrond verklaard en voor het overige ongegrond verklaard. Tegen de bestreden beslissing hebben appellanten op 29 januari 2021 beroep ingesteld bij dit gerecht. Verweerder heeft op 25 juni 2021 stukken ingediend. Het gerecht heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 juni 2021. Appellanten zijn verschenen bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door de gemachtigde voornoemd. Vervolgens is de zaak aangehouden om de derde-belanghebbende op te roepen. De zaak is wederom ter zitting behandeld op 4 oktober 2021. Appellante sub 1 is verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde, appellante sub 2 is verschenen bij haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De derde-belanghebbenden zijn verschenen bij hun gemachtigde. De uitspraak is bepaald op heden. OVERWEGINGEN 1.1 Op 11 november 2014 heeft de derde-belanghebbende sub 1 een bouwaanvraag ingediend met betrekking tot de woning [adres]. Op het betreffende perceel is onder andere de erfpachtsvoorwaarde van toepassing dat de daarop te bouwen woning slechts uit één bouwlaag mag bestaan. 1.2 Bij brief van 8 april 2015 hebben de derde-belanghebbenden aan verweerder verzocht om goedkeuring van de bouw van een dakterras conform de daarbij aangehechte bouwtekening. 1.3 Op 9 april 2021 heeft een lid van het managementteam van de DIP met de hand op de onder 1.2 genoemde brief geschreven: “Zijdens de DIP bestaan er geen bezwaren tegen het bouwplan, in het bijzonder tegen het hebben van een dakterras, dat niet beschouwd wordt als een tweede bouwlaag. V.w.b. de tweede bouwlaag is er duidelijk sprake van veel transparantie en niet storend (onleesbaar)”. 1.4 Op 22 april 2015 heeft de voormalige minister van Ruimtelijk Ontwikkeling met de hand op de onder 1.2 genoemde brief geschreven: “DIR DIP/DOW akkoord cfm. Gaarne uw medewerking”. 1.5 Op 15 juli 2015 is aan de derde-belanghebbende sub 1 de bouwvergunning verleend op basis van de gewijzigde bouwtekeningen. 1.6 Appellanten, zijnde de buren van de derde-belanghebbenden, hebben op 14 juni 2019 bezwaar gemaakt tegen de onder 1.5 genoemde bouwvergunning. 1.7 Tegen het uitblijven van een beslissing op hun bezwaarschrift hebben appellanten op 25 oktober 2019 beroep ingesteld bij dit gerecht. 1.8 Op 20 november 2019 heeft de directeur van de Dienst Openbare Werken (DOW) advies uitgebracht. 1.9 Bij uitspraak van 27 januari 2020 (zaaknummer Lar AUA201903705) heeft het gerecht het beroep van appellanten gegrond verklaard en verweerder opgedragen alsnog binnen drie maanden een beslissing te nemen op het bezwaarschrift van appellanten. 1.10 Vanwege het uitblijven van een beslissing op hun bezwaarschrift hebben appellanten op 15 juni 2020 bij dit gerecht een verzoek ex artikel 53 van de Lar ingediend. 1.11 Bij uitspraak van 5 oktober 2020 (zaaknummer Lar AUA202001434) heeft het gerecht bepaald dat verweerder binnen drie maanden alsnog een beslissing op het bezwaarschrift van appellanten dient te nemen, onder verbeurte van een dwangsom van Afl. 500,- voor elke dag dat verweerder na verloop van deze drie maanden in gebreke blijft een beslissing op het bezwaarschrift te nemen, met een maximum van Afl. 25.000,-. 1.12 Bij bestreden beslissing op bezwaar van 21 december 2020 heeft verweerder het onder 1.6 genoemde bezwaarschrift van appellanten gedeeltelijk gegrond verklaard en voor het overige ongegrond verklaard. In de bestreden beslissing staat onder meer: “(…) Na het bestuderen van de omstandigheden van het geval is gebleken dat de toenmalige minister van Ruimtelijke Ordening, Infrastructuur en Integratie op grond van artikel 10 lid 1 jo. artikel 24 lid 1 van de Bouw- en woningverordening geen vrijstelling zonder meer kon verlenen van het aantal bouwlagen genoemd in de erfpachtsovereenkomst. De bouwvergunning met nummer [nummer] is als gevolg hiervan in strijd met de Bouw- en woningverordening verleend. Het bezwaarschrift van 14 juni 2019 wordt derhalve gedeeltelijk gegrond verklaard. Bij de behandeling van bouwaanvragen wordt rekening gehouden met de privacy van de buren door te letten op artikel 5:50 van het Burgerlijk Wetboek van Aruba. Dit is ook geschied bij de behandeling van de bouwaanvraag met nummer [nummer]. Indien er toch burengeschillen ontstaan als gevolg van onvoldoende privacy, is de civiele rechter bevoegd hiervan kennis te nemen. De stelling dat de bouwvergunning met nummer [nummer] in strijd met artikel 22 onder e van de Bouw- en woningverordening zou zijn verleend omdat er een negatief advies van de Welstandscommissie zou zijn, is onjuist. De welstandscommissie had op 5 maart 2015 geen bezwaren meer tegen de bouwplan. Overwegende dat er geen grond in de Bouw- en woningverordening bestaat om een onjuist genomen (begunstigende) beschikking te kunnen intrekken, het Land en haar bestuursorganen er groot belang hebben dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden nageleefd, in casu het legaliteitsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, kan de bouwvergunning met nummer [nummer] niet worden ingetrokken. (…)” 1.13 Met ingang van 1 september 2021 is het Landsbesluit ruimtelijk ontwikkelingsplan met voorschriften 2021 (ROPV) in werking getreden. De standpunten van partijen 2.1 Appellanten kunnen zich met het bestreden besluit niet verenigen en voeren - kort samengevat en zakelijk weergegeven - het volgende aan. De bouwaanvraag is strijdig met de toepasselijke erfpachtsvoorwaarden. Er mocht geen bouwvergunning worden verleend. Het woonhuis van de derde-belanghebbenden heeft een maximale hoogte van 7.2 meter boven het vloerpeil hetgeen in strijd is met het bouwhoogtebeleid. Appellanten zijn het niet eens met het ingenomen standpunt van verweerder dat appellanten zich tot de civiele rechter dienen te wenden. Appellanten verzoeken dat verweerder het illegale dakterras doet wegnemen. Appellanten verzoeken het gerecht zelf in de zaak te voorzien met toepassing van artikel 47 van de Lar. 2.2 Aan de bestreden beslissing heeft verweerder ten grondslag gelegd dat de bouwvergunning inderdaad in strijd met de Bouw- en woningverordening (Bwv) is verleend maar dat er geen wettelijke grondslag bestaat om de onjuist genomen beschikking in te trekken. Ter zitting stelt verweerder zich op het standpunt dat het Ruimtelijk Ontwikkelingsplan met Voorschriften voor Aruba (ROPV) met ingang van 1 september 2021 van kracht is geworden en dat de bestreden beslissing aan de situatie van nu dient te worden getoetst. 2.3 De derde-belanghebbenden betogen dat appellanten niet-ontvankelijk zijn in hun bezwaar nu zij pas op 24 juni 2019 in bezwaar zijn gegaan tegen de bouwvergunning van 15 juli 2015. Voorts betogen de derde-belanghebbenden dat het dakterras niet als een bouwlaag beschouwd kan worden, gelet op het open karakter van het dakterras. Er is sprake van één verdieping van 3,6 meter. Belanghebbenden voldoen aan de voorschriften van het Bouw- en woningbesluit. Conform het ROPV is de bestemming van het perceel van belanghebbenden “woongebied met waarden”. Voor gebouwen in dit gebied geldt een maximale bouwhoogte van 8 meter, welke zelfs in twee bouwlagen gerealiseerd kan worden. Alhoewel er naar de mening van belanghebbenden geen sprake is van een bouwlaag voldoen zij zelfs nu aan de voorschriften omdat het hoogste punt 7,2 meter bedraagt. Voorts is er sprake van een gerechtvaardigd vertrouwen dat belanghebbenden conform de goedgekeurde bouwtekeningen hun woonhuis mochten bouwen, aldus de derde-belanghebbenden. Het wettelijk kader 3. Voor de tekst van de relevante wettelijke bepalingen wordt verwezen naar de bijlage bij deze uitspraak. Belanghebbenden 4. Tussen partijen is niet in geschil dat appellanten, als directe buren, door de bouwvergunning rechtstreeks in hun belang zijn getroffen. Het gerecht volgt partijen hierin. Appellanten zijn mitsdien aan te merken als belanghebbenden in de zin van artikel 3, lid 1 Lar, die op grond van artikel 9, lid 1 Lar een bezwaarschrift kunnen indienen. De ontvankelijkheid 5.1 Het gerecht overweegt dat appellanten tijdig in beroep zijn gekomen tegen de bestreden beslissing op bezwaar. 6.1 Vast staat dat aan de derde-belanghebbenden op 15 juli 2015 een bouwvergunning is verleend conform gewijzigde bouwtekeningen. Het vergunde bouwplan, dat inmiddels is gerealiseerd, voorziet in een woning met aan de voorkant een dakterras. Vast staat voorts dat volgens de erfpachtsvoorwaarden behorend bij het erfpachtperceel de te bouwen woning maximaal in één bouwlaag uitgevoerd kan worden. 6.2 Het gerecht stelt voorop dat ingevolge artikel 24 van de Bwv geen vergunning wordt verleend, indien de aanvraag betrekking heeft op een erfpachtperceel en het gebouw niet in overeenstemming is met de voorwaarden waaronder de desbetreffende grond in erfpacht is uitgegeven. Van belang is in casu of het gebouw in één bouwlaag is uitgevoerd of dat er sprake is van twee bouwlagen. Voor de definitie van een bouwlaag wordt aansluiting gezocht bij de vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie onder meer Raad van State 8 augustus 1996, no. H01.95.0548, Raad van State 19 januari 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AS3230 en Raad van State en Raad van State 2 november 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU5355). Daarin geeft de Afdeling de volgende definitie voor een bouwlaag: Een bouwlaag is een verdieping van zodanige afmetingen en vorm dat de daardoor ontstane ruimte zonder ingrijpende voorzieningen geschikt kan worden gemaakt voor woonfuncties en daarmee gelijke gebruiksmogelijkheden geeft als de daaronder gelegen. Deze definitie wordt ook gehanteerd door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie in haar uitspraak van 24 januari 2012, ECLI:NL:OGHACNB:2012:BW0488. Verder kan nog gekeken worden naar de definities in het Bouw- en woningbesluit in relatie tot de minimale hoogte voor gebruiksfuncties, waarin een minimumhoogte van tussen vloer en zoldering wordt genoemd van 2,6 meter. Daarbij merkt het gerecht op dat die hoogte een mogelijke indicatie vormt van wanneer sprake kan zijn van een bouwlaag maar daarvoor niet beslissend is (vgl. Raad van State 2 november 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU5355). 6.3 Het gerecht is met verweerder van oordeel dat er sprake van een tweede bouwlaag nu het overdekt dakterras volgens de bouwtekeningen 2.72 meter hoog is (6.60 meter -/- 3.88 meter, gemeten vanaf de dakvloer tot de onderkant van de balk) en het bouwwerk gemakkelijk, zonder ingrijpende voorzieningen, geschikt gemaakt kan worden voor woonfuncties. Dat het dakterras een open karakter heeft doet daar niet aan af, omdat door het plaatsen van enkele muren en/of ramen een volwaardige woonfunctie gecreëerd kan worden. Uit het voorgaande volgt dat het bouwplan in strijd is met artikel 24 van de Bwv in samenhang gelezen met de erfpachtsvoorwaarden en dat aldus de bouwvergunning in strijd met de daarvoor geldende voorwaarden is verleend. De door de derde-belanghebbende genoemde omstandigheid dat de ROPV thans van kracht is en dat het dakterras voldoet aan de in de ROPV gestelde voorwaarden leidt het gerecht niet tot een ander oordeel. Het uitgangspunt is immers dat bij het nemen van een beslissing op bezwaar het recht moet worden toegepast zoals dat op dat moment geldt. Op het moment van het nemen van de bestreden beslissing op bezwaar was de ROPV nog niet van kracht. Daar komt bij dat na de inwerkingtreding van het ROPV de erfpachtsvoorwaarden niet zijn gewijzigd, zodat er ook nu nog strijd is met die voorwaarden, hetgeen ingevolge artikel 24 Bwv een weigeringsgrond is. 6.4 Ingevolge artikel 10 Bwv kan de minister, belast met publieke werken, ten aanzien van gebouwen van eenvoudige aard en in bijzondere gevallen gedeeltelijke of voorwaardelijke vrijstelling van de naleving van een of meer bepalingen van de landsverordening verlenen. Naar het oordeel van het gerecht is in dit geval geen sprake van een gebouw van eenvoudige aard en bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken, zodat de minister geen ontheffing kon verlenen van het aantal bouwlagen. 6.5 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft verweerder de bouwvergunning in strijd met de Bwv verleend. In de beslissing op bezwaar heeft verweerder dienovereenkomstig beslist en in zoverre het bezwaar gegrond verklaard. Voor het overige heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard omdat er geen grond in de Bwv bestaat om een onjuist genomen (begunstigende) beschikking te kunnen intrekken en omdat intrekking tevens niet mogelijk is op grond van het legaliteitsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Het gerecht overweegt hierover als volgt. 6.6 Het gerecht stelt voorop dat het niet om het al of niet intrekken van de bouwvergunning gaat maar om de vraag of op juiste wijze is beslist op de aanvraag. De bouwvergunning is, zoals hiervoor is overwogen, in strijd met artikel 24, in samenhang met artikel 22, sub a van de Bwv verleend. Het gerecht overweegt dat het hier een dwingende weigeringsgrond betreft, waarbij sprake is van strijd met voorschriften die eenduidig zijn. Dat betekent dat verweerder geen beoordelings- of keuzevrijheid heeft maar de bouwvergunning op grond daarvan in de bezwaarprocedure alsnog had moet weigeren. Dit vloeit voort uit de aard van de bezwaarschriftprocedure. Een afzonderlijke wettelijke basis voor intrekking is daarvoor, anders dan verweerder kennelijk meent, niet vereist. 6.7 Het gerecht verwerpt het beroep op het legaliteits- en vertrouwensbeginsel. Het legaliteitsbeginsel leidt er immers in dit geval nu juist toe dat de bouwvergunning geweigerd moet worden. En het vertrouwensbeginsel strekt niet zover dat op grond daarvan in strijd met de wet een bouwvergunning zou moeten worden verleend (Raad van State 26 juni 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE4637). 6.8 De slotsom is dat het beroep gegrond is en het bestreden besluit vernietigd moet worden. Nu zich verplichte weigeringsgronden voordoen, ziet het gerecht aanleiding zelf in de zaak te voorzien door de bouwvergunning te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. 6.9 Het gerecht ziet aanleiding verweerder te veroordelen tot betaling aan appellanten van hun proceskosten als na te melden. Verder zal het gerecht bepalen dat het land Aruba aan appellanten het door hen voor de behandeling van dit beroep betaalde griffierecht dient te vergoeden. De rechter in dit gerecht: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de bestreden beslissing van 21 december 2020; - herroept de verlening van de bouwvergunning en wijst de aanvraag om bouwvergunning alsnog af; - bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit; - veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure, welke worden begroot op een bedrag van 1.400,- aan gemachtigdensalaris; - gelast dat het door appellanten gestorte griffierecht van Afl. 25,- aan haar wordt terugbetaald. Deze beslissing is gegeven door mr. drs. M.M. de Werd, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 december 2021 in aanwezigheid van de griffier. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na dagtekening van deze uitspraak hoger beroep instellen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (LAR-zaken). Het hogerberoepschrift moet worden ingediend bij de griffie van dit Gerecht. U wordt verzocht bij het indienen van het hogerberoepschrift het volgende in acht te nemen: 1. Leg bij het hogerberoepschrift een afschrift over van deze uitspraak; 2. Onderteken het hogerberoepschrift en vermeld het volgende: a. de naam en het adres van de indiener of de gemachtigde, b. de dag van ondertekening, c. waartegen u in hoger beroep komt, d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep). Voor het instellen van hoger beroep is een griffierecht van Afl. 75 verschuldigd. BIJLAGE Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar) Artikel 3 1. In deze landsverordening en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder belanghebbende: degene wiens belang rechtstreeks bij een beschikking is betrokken. Artikel 9 1. Degene die door een beschikking rechtstreeks in zijn belang is getroffen, kan het bestuursorgaan verzoeken de beschikking in heroverweging te nemen, tenzij deze op bezwaar is genomen. Artikel 11 1. De termijn voor het indienen van een bezwaarschrift bedraagt zes weken en gaat in op de dag na die waarop de beschikking is gedagtekend. Artikel 12 1. Een bezwaarschrift wordt niet-ontvankelijk verklaard indien het is ingediend voordat de termijn is ingegaan of nadat de termijn is verstreken. 2. Deze beslissing wordt, met redenen omkleed, schriftelijk aan de indiener van het bezwaarschrift meegedeeld. 3. Ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaarschrift blijft niet-ontvankelijkverklaring op die grond achterwege indien de indiener aannemelijk maakt dat hij het geschrift heeft ingediend zo spoedig als dit redelijkerwijs verlangd kon worden en het tegendeel daarvan niet blijkt. Bouw- en woningverordening (Bwv) Artikel 7 Het is verboden een gebouw op te richten, voor een gedeelte te vernieuwen of als eigenaar te laten oprichten of voor een gedeelte te laten vernieuwen: a. zonder inachtneming van de voorschriften, gesteld bij of krachtens deze landsverordening; b. zonder bouwvergunning, tenzij artikel 10 of § 5 van deze landsverordening van toepassing is; c. in afwijking van het bepaalde in de bouwvergunning, behoudens nadere goedkeuring. Artikel 10 1. Ten aanzien van gebouwen van eenvoudige aard en in bijzondere gevallen kan de minister, belast met publieke werken, gehele, gedeeltelijke of voorwaardelijke vrijstelling van de naleving van één of meer bepalingen van deze landsverordening verlenen. 2. Een overeenkomstige vrijstelling ten aanzien van bepaaldelijk aan te wijzen terreinen geschiedt bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen. Artikel 22 Een beslissing tot het verlenen van een voorwaardelijke bouwvergunning of tot gehele of gedeeltelijke weigering is steeds met redenen omkleed en kan slechts gegrond zijn op één of meer van de volgende omstandigheden: a. dat de aanvraag, de tekening, de omschrijving of het gebouw of gebouwsgedeelte niet voldoet aan de voorschriften, bij of krachtens deze landsverordening gegeven; b. dat het gebouw ook in verband met de toegepaste bouwwijze niet zodanige hechtheid kan geacht worden te zullen bezitten, dat het voor het leven van de bewoners of gebruikers of voor de omgeving geen gevaar oplevert; c. dat de afmetingen van de vertrekken of van de trappen of het aantal of de inrichting van de privaten of het aantal toegangswegen voor licht en lucht onvoldoende te achten zijn; d. dat het gebruik van het gebouw of gebouwsgedeelte schadelijk voor de openbare gezondheid of voor de gezondheid van de gebruikers te achten is; e. dat het gebouw of gebouwsgedeelte niet voldoet aan redelijke eisen van welstand of wegens zijn ligging of bouwwijze hinderlijk dan wel brandgevaarlijk voor de omgeving zal zijn; f. dat de weg waaraan de woning zal komen te liggen, niet voldoet aan de eisen die betreffende het tracé, de breedte en de constructie daarvan, rekening houdende met de aard van de woning en de eis van begaanbaarheid van de weg voor de overheidsdiensten, gesteld worden; g. dat het gebruik van het gebouw, dan wel het gebruik van de zich aan, bij of in het gebouw bevindende faciliteiten groot gevaar zal opleveren voor de vrijheid en de veiligheid van het verkeer; h. dat het bouwplan in strijd is met de voorschriften van een ruimtelijk ontwikkelingsplan met voorschriften; i. dat het bouwplan in strijd is met de voorwaarden, behorende bij een goedgekeurd verkavelingsplan. Artikel 24 1. Geen vergunning wordt verleend, indien de aanvraag betrekking heeft op een krachtens de Landsverordening uitgifte eigendommen (AB 1989 no. GT 21) in erfpacht uitgegeven perceel grond en het gebouw of zijn bestemming niet in overeenstemming is met de voorwaarden waaronder de desbetreffende grond in erfpacht is uitgegeven. 2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van eigendommen van het Land die krachtens artikel 26 van de Landsverordening uitgifte eigendommen zijn verhuurd, verpacht of anderszins aan derden in gebruik gegeven. Artikel 29 1. De minister, belast met publieke werken, is bevoegd een verleende bouwvergunning bij een met redenen omklede beslissing in te trekken, indien: a. binnen een jaar na de dag waarop de bouwvergunning is verleend, met het werk nog geen begin is gemaakt, of wanneer het werk gedurende een jaar is gestaakt; b. bij het verrichten van het werk waarop de bouwvergunning betrekking heeft, wordt afgeweken van de voorschriften, gesteld bij of krachtens deze landsverordening. 2. Een beslissing tot intrekking wordt niet genomen, dan nadat de belanghebbende - indien zijn woon- of verblijfplaats bekend is - gehoord, althans behoorlijk opgeroepen is. 3. Indien voor een beslissing tot intrekking van een bouwvergunning de termijn van beroep is verstreken, moet een nieuwe bouwvergunning worden aangevraagd, wanneer de belanghebbende het voorgenomen werk nog wenst uit te voeren of voort te zetten. In zodanig geval wordt van de bescheiden en tekeningen, behorende bij de ingetrokken bouwvergunning, opnieuw gebruik gemaakt. Bouw- en woningbesluit (Bwb) Artikel 10 1. De hoogte van de vertrekken mag niet minder dan 2,6 m zijn, gemeten tussen de vloer en de zoldering. De hoofdingang van een woning moet, gemeten in de dag, ten minste 0,85 m wijd en over deze wijdte ten minste 2 m hoog zijn.