ECLI:NL:OGEAA:2021:621

Vonnis van 15 december 2021 Behorend bij AUA201803035 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA VONNIS in de zaak van: de naamloze vennootschap ISLAND ESTATES REALTY N.V., te Aruba, eiseres, hierna ook te noemen: IER, gemachtigde: de advocaat mr. T.L.H. Peeters, tegen: de openbare rechtspersoon het Land Aruba, te Aruba, gedaagde, hierna ook te noemen: het Land, gemachtigde: de advocaat mr. R.T.J.M. Oomen. 1DE VERDERE PROCEDURE 1.1 Dit vonnis is een vervolg op het vonnis van 25 augustus 2021 (hierna: het tussenvonnis). Het verloop van de procedure tot en met 25 augustus 2021 blijkt uit het tussenvonnis. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - de brief van 5 november 2021 met producties van het Land; - de brief van 8 november 2021 met producties van IER; - de mondelinge behandeling van 10 november 2021, waar partijen hun standpunten nader hebben toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities. 1.2 De datum voor het vonnis is bepaald op heden. 2DE VERDERE BEOORDELING 2.1 Het Land heeft tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat het tussenvonnis in rechtsoverweging 4.5 twee feitelijke misslagen bevat. Ten onrechte heeft het gerecht volgens het Land in deze overweging geoordeeld dat: de Minister zijn akkoord op de aanvraag van 13 augustus 2013 pas heeft gegeven op 15 augustus 2015; de overeenkomst van 10 augustus 2017 voortbouwt op de Ministeriele Beschikking van 7 april 2016. Naar het oordeel van het Land is het gerecht op grond van deze twee feitelijke onjuistheden ten onrechte tot het oordeel gekomen dat de overeenkomst van 10 augustus 2017 niet in strijd met de openbare orde tot stand is gekomen. Indien op grond van de juiste feiten was geoordeeld, dan volgt uit de juiste tijdslijn dat door de Minister is gehandeld in strijd met de openbare orde en dat om die reden de overeenkomst nietig is. Om die reden heeft het Land verzocht aan het gerecht om zijn oordeel dat niet in strijd met de openbare orde is gehandeld, te heroverwegen. 2.2 Het gerecht oordeelt als volgt. 2.3 Het Land stelt terecht dat in nummer 4.5. van het tussenvonnis ten onrechte is overwogen dat op de aanvraag van 13 augustus 2013 is beslist bij Ministeriele Beschikking van 15 augustus 2015. Het gerecht heeft in het tussenvonnis in de nummer 2.2, 2.9 en 2.13 achtereenvolgens vastgesteld dat IER de aanvraag heeft ingediend op 13 augustus 2013, dat daarop is beslist bij Ministeriele Beschikking van 7 april 2015 en, waar het betreft het verzoek tot wijziging van de bestemming van het perceel, bij Ministeriele Beschikking van 7 april 2016. Van een beslissing op 15 augustus 2015 is dus geen sprake geweest, zodat hetgeen op dit punt in nummer 4.5 is overwogen, feitelijk onjuist is. Overigens heeft het Land voorafgaand aan de mondelinge behandeling van 10 november 2021 als productie IX een kopie van de aanvraag d.d. 13 augustus 2013 in het geding gebracht. Daaruit blijkt dat de Minister zijn handgeschreven akkoord reeds op 15 augustus 2013 op de aanvraag heeft vermeld. Of dit moet leiden tot een andere beslissing zal hierna (in de nummers 2.6 e.v.) worden beoordeeld. 2.4 Ten aanzien van de stelling van het Land dat ten onrechte is overwogen dat de overeenkomst van 10 augustus 2017 voortbouwt op de Ministeriele Beschikking d.d. 7 april 2016 geldt het volgende. In de Ministeriele Beschikking van 7 april 2015 is een recht van optie verleend tot het verkrijgen van een recht van erfpacht op het perceel met als bestemming de bouw en exploitatie van een kwalitatief hoogwaardig condominiumcomplex. Na het nemen van deze beschikking heeft IER verzocht om de bestemming van het perceel te wijzigen. Bij Ministeriele Beschikking van 7 april 2016 is conform het verzoek van IER vervolgens een recht van optie verleend tot het verkrijgen van een recht van erfpacht op het perceel met als bestemming de bouw en exploitatie van een commercieel pand met winkels en horecagelegenheden. Verder is in de Ministeriele Beschikking van 7 april 2016 verklaard dat de overige voorwaarden uit de Ministeriele Beschikking van 7 april 2015 ook van toepassing zijn op de nieuwe beschikking. Vervolgens is de overeenkomst van 10 augustus 2017 tot stand gekomen, die ziet op de vestiging van een recht van erfpacht op het perceel met als bestemming de bouw en exploitatie van een commercieel pand met daarin ondergebracht winkels en horecagelegenheden. De bestemming die in een overeenkomst tot uitgifte van een perceel aan dat perceel wordt gegeven, is een essentieel onderwerp van die overeenkomst. De bestemming ‘commercieel pand’, zoals die in de Ministeriele Beschikking van 7 april 2016 aan het perceel is gegeven, wijkt fundamenteel af van de bestemming ‘wonen’ die in de eerdere Ministeriele Beschikking van 7 april 2015 aan het perceel was gegeven. Het gerecht handhaaft om die reden zijn oordeel dat de overeenkomst van 10 augustus 2017, waarin de bestemming ‘commercieel pand’ is opgenomen, voortbouwt op de Ministeriele Beschikking van 7 april 2016. Dat de overige voorwaarden van de Ministeriele Beschikking van 7 april 2015 zijn gehandhaafd en dat daarnaar (gemakshalve) wordt verwezen, doet aan dat oordeel niet af. 2.5 Het bovenstaande neemt niet weg dat bij de beoordeling van de stelling van het Land, inhoudende dat het tijdsverloop tussen de aanvraag van het optierecht en de beslissingen van de Minister zo gering was dat daaruit kan worden geconcludeerd dat er sprake is geweest van bevoordeling van IER en dus van een nietige overeenkomst, het tijdsverloop tussen de aanvraag en de eerste Ministeriele Beschikking van 7 april 2015 wel een rol kan spelen. 2.6 Hetgeen hiervoor in de nummers 2.3 tot en met 2.5 is overwogen, geeft het gerecht echter geen aanleiding om zijn aanvankelijke beslissing te heroverwegen. Daartoe geldt het volgende. 2.7 Voorop staat dat de beantwoording van de vraag of er sprake is van een nietige overeenkomst wegens strijdigheid met de openbare orde dient te geschieden aan de hand van het criterium zoals het gerecht dat heeft weergegeven in nummer 4.2 van het tussenvonnis. Kort gezegd komt dit erop neer dat een overeenkomstig nietig kan zijn wegens strijd met de openbare orde indien: - een Minister kort voor een regeringswissel een overeenkomst sluit met de kennelijke bedoeling om een nieuwe regering voor een voldongen feit te stellen, terwijl de overeenkomst qua inhoud twijfelachtig is ten aanzien van de verplichtingen die het Land aldus op zich neemt en die uit de openbare middelen moeten worden voldaan (het zogenaamde ‘afscheidsbeleid’); - op grond van alle feiten en omstandigheden - los van een naderende regeringswissel - moet worden geoordeeld dat partijen de wederpartij van het Land ten koste van de openbare middelen ongerechtvaardigd hebben bevoordeeld (zie GEA Aruba 23 december 2020; ECLI:NL:OGEAA:2020:573). 2.8 Het is aan het Land, indien het zich op één van voornoemde gronden op de nietigheid van een overeenkomst wil beroepen, om voldoende feiten en omstandigheden te stellen (en indien nodig te bewijzen) die het oordeel rechtvaardigen dat door het sluiten van een overeenkomst in strijd met de openbare orde is gehandeld. Het moet daarbij gaan om feiten en omstandigheden die onmiskenbaar de conclusie rechtvaardigen dat door partijen is gehandeld in strijd met de openbare orde door de overeenkomst onder de afgesproken voorwaarden aan te gaan.

De omstandigheid dat een nieuwe regering zelf op goede gronden de overeenkomst niet, dan wel onder andere voorwaarden, zou zijn aangegaan, is onvoldoende om te oordelen dat een afgetreden Minister heeft gehandeld in strijd met de openbare orde. De rechtszekerheid brengt mee dat na een regeringswissel de rechtsgeldigheid van gesloten overeenkomsten niet lichtvaardig in twijfel wordt (en kan worden) getrokken. Dat geldt des te meer nu het niet alleen voorkomt dat een vertrekkend Minister het Land bindt aan overeenkomsten met een twijfelachtige inhoud, maar dat het evenzeer een terugkerende praktijk is dat een net aangetreden Minister rechtsgeldig genomen besluiten van zijn voorganger ongedaan wenst te maken zonder dat daartoe een objectieve rechtvaardiging is. 2.9 De omstandigheid dat in onderhavige zaak de Minister twee dagen na de indiening van de aanvraag daaraan zijn akkoord heeft verleend, draagt naar het oordeel van het gerecht niet bij aan het oordeel dat in strijd met de openbare orde is gehandeld. Daartoe geldt het volgende. 2.10 Voorop staat dat van de zijde van IER gemotiveerd is gesteld dat de aanvraag conform de geldende regelgeving is ingediend bij de Minister en vervolgens vanwege de Minister is afgehandeld (zie onder meer verzoekschrift, 6.25; cvr 2.3 en 2.4). Van de zijde van het Land was dit in de conclusies van antwoord en dupliek niet betwist. In het bijzonder had het Land niet gesteld dat het niet de bevoegdheid was van de Minister om zijn akkoord te verlenen, alvorens het verzoek ter verdere afhandeling aan DIP door te geleiden. Evenmin had het Land gesteld dat een dergelijke handelwijze niet gebruikelijk was. Pas ter zitting van 10 november 2021 (notities Land, 7 en 5) stelt het Land dat de DIP door de accordering van de Minister voor een voldongen feit werd gesteld en dat het ongebruikelijk is dat de medewerkers van DIP aldus geen enkele ruimte krijgen om aan een andersluidend besluit te werken. Nu deze laatste stelling pas na het tussenvonnis voor het eerst is betrokken, zal het gerecht op grond van de beginselen van de goede procesorde hieraan voorbijgaan. 2.11 Met betrekking tot de snelle accordering door de Minister is allereerst door IER onbetwist gesteld dat aan de indiening van de aanvraag intensief en zorgvuldig overleg vooraf is gegaan (verzoekschrift, 3.2). Het gerecht heeft die stelling aldus begrepen dat daaruit volgt dat de snelle accordering dus niet zonder meer de gevolgtrekking rechtvaardigt dat die beslissing onzorgvuldig tot stand is gekomen. Voor zover het Land met zijn stelling ter zitting van 10 november 2021, inhoudende dat de Minister zonder onderzoek zijn akkoord heeft gegeven (notities Land, 5), dit alsnog heeft willen betwisten, geldt ook hier dat op grond van de beginselen van de goede procesorde aan deze betwisting voorbij wordt gegaan. 2.12 Ook echter indien er geen voorafgaande afstemming omtrent de aanvraag zou zijn geweest, kan de omstandigheid dat de Minister na twee dagen reeds zijn goedkeuring heeft verleend en de zaak ter afhandeling in handen van DIP heeft gesteld, op zichzelf niet leiden tot het oordeel dat is gehandeld in strijd met de openbare orde. Dat zou anders kunnen zijn indien de Minister door deze handelwijze het Land dan wel derden (bijvoorbeeld derden die reeds eerder een aanvraag met betrekking tot hetzelfde perceel hadden ingediend) heeft benadeeld dan wel dat de Minister door zijn snelle handelwijze (die, zoals het Land op zichzelf terecht heeft gesteld, ongebruikelijk is voor het Land) anderszins heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daaromtrent is echter niets gesteld. De omstandigheid dat burgers dan wel bedrijven normaal gesproken na de indiening van de aanvraag voor het verkrijgen van (een optie op) een erfpachtsrecht soms jaren moeten wachten op een beslissing (zoals door het Land aangevoerd tijdens de mondelinge behandeling 10 november 2021), is daartoe onvoldoende. Het verlenen van het akkoord door de Minister op 15 augustus 2013 was, zoals het Land ter zitting uitdrukkelijk heeft medegedeeld, slechts een interne handeling die niet aan IER is medegedeeld en waaraan IER geen rechten heeft kunnen ontlenen. IER heeft eerst door de Ministeriele Beschikking d.d. 7 april 2015, en dus ruim 1,5 jaar na indiening van de aanvraag, een beslissing ontvangen. Dat IER al na twee dagen een beslissing zou hebben ontvangen, zoals het Land stelt, is dus feitelijk onjuist. 2.13 Volgens het Land draagt aan het oordeel dat de handelwijze van de Minister moet worden aangemerkt als afscheidsbeleid en deswege nietig is, ook bij dat de Minister zijn snelle akkoord heeft verleend vlak voor de verkiezingen van 2013. Daarmee is het akkoord dus verleend vlak voor een mogelijke regeringswissel en zou een eventuele nieuwe regering voor een voldongen feit zijn geplaatst, aldus stelt het Land. 2.14 Zoals hiervoor in nummer 2.12 is overwogen, heeft het Land desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat het akkoord van de Minister slechts een interne handeling was die niet aan IER was medegedeeld en waaraan IER ook nog geen rechten kon ontlenen. Pas door de - op basis van het Ministeriele akkoord - tot stand gekomen Ministeriele Beschikking van 7 april 2015 is er voor IER een recht ontstaan op het verkrijgen van de optie, zij het dat dit recht is verleend onder de voorwaarden zoals in de Ministeriele Beschikking vermeld. Dat betekent dus dat een eventuele nieuwe Minister na zijn aantreden na de verkiezingen nog niet jegens IER was gebonden en het akkoord desgewenst ongedaan had kunnen maken. Daarmee werd een eventuele nieuwe regering door het verlenen van het akkoord dus ook niet voor een voldongen feit geplaatst. 2.15 Ook de omstandigheid dat de overeenkomst tot het vestigen van het erfpachtsrecht op 10 augustus 2017 door partijen is ondertekend, hetgeen kort voor de verkiezingen van 22 september 2017 was, en dat partijen hadden gepland om op de dag van de verkiezingen het recht van erfpacht daadwerkelijk te leveren door op die dag de noodzakelijke notariële aktes te ondertekenen, leidt op zichzelf niet tot het oordeel dat hier door partijen dan wel door de Minister is gehandeld met de kennelijke bedoeling om een nieuwe regering voor voldongen feiten te stellen en dat mede om die reden sprake is geweest van een handelen in strijd met de openbare orde. 2.16 Daartoe geldt allereerst dat het gerecht blijft bij zijn oordeel, zoals weergegeven in het tussenvonnis in nummer 4.4, dat geen rechtsregel meebrengt dat een zittend Minister aan het einde van zijn regeringstermijn in verband met naderende verkiezingen, niet langer bevoegd zou zijn om namens het Land overeenkomsten met derden aan te gaan (zie bijvoorbeeld de casus in de uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie d.d. 22 november 2016, AR 879/12 HIS 77856-H42/16; Lee Tofanelli and Associates / het Land Aruba, niet gepubliceerd). 2.17 Ten tweede geldt dat de overeenkomst van 10 augustus 2017 voortbouwde op de Ministeriele Beschikking van 7 april 2016 waarin een optie ten aanzien van de vestiging van een erfpachtsrecht was verleend. In laatstgenoemde beschikking waren voorwaarden gesteld waaraan moest worden voldaan voordat tot vestiging kon worden overgegaan. In de memo van 20 juli 2017 (verzoekschrift, prod. 6) meldt DIP aan de Minister dat door IER per 15 augustus 2016 aan de optievoorwaarden was voldaan. In dat licht kan niet worden gesteld dat de ondertekening van de overeenkomst op 10 augustus 2017 is gedaan om deze er vlak voor de verkiezingen ‘nog even doorheen te jassen’ (notities Land 10 november 2021, 6), nu het Land door de vervulling van de voorwaarden per 15 augustus 2016 verplicht was om de overeenkomst aan te gaan. Na de ondertekening van de overeenkomst diende het Land daadwerkelijk tot vestiging van het recht van erfpacht over te gaan.

Daarbij is niet van belang dat die levering gepland stond op de dag van de verkiezingen. 2.18 Ook indien het tijdsverloop tussen de diverse onderdelen in het besluitvormingstraject in hun onderlinge samenhang worden beschouwd, rechtvaardigt dat niet de conclusie dat beslissingen zijn genomen kort voor een regeringswisseling met de kennelijke bedoeling om een (eventuele) nieuwe regering voor voldongen feiten te stellen. De tijdlijn is immers: - de aanvraag op 13 augustus 2013 na voorafgaande afstemming met het Land; - de interne goedkeuring door de Minister op 15 augustus 2013; - de Ministeriele Beschikking tot optieverlening onder voorwaarden op 7 april 2015: - de aanvragen voor wijziging van de bestemming van het perceel vanaf 25 juni 2015; - de gewijzigde Ministeriele Beschikking tot optieverlening onder voorwaarden op 7 april 2016; - de constatering door DIP dat per 15 augustus 2016 door IER aan alle voorwaarden was voldaan; - het sluiten van de overeenkomst tot verlenen van het recht van erfpacht op 10 augustus 2017; - de geplande vestiging op 22 september 2017. 2.19 Daarmee heeft de voorbereiding van de vestiging van het erfpachtsrecht meer dan vier jaar geduurd en dus meer dan een reguliere regeringsperiode. De stelling van het Land dat het tijdsverloop van de besluitvorming erop duidt dat in strijd met de openbare orde wordt gehandeld, zou er feitelijk toe leiden dat het voor een regering in veel gevallen onmogelijk zou worden om tot een rechtsgeldig afronding te komen van besluitvorming die naar haar aard meerdere jaren in beslag neemt. 2.20 Voorts blijft het gerecht bij het oordeel dat ook overigens, indien alle feiten en omstandigheden in hun onderlinge samenhang worden beschouwd, niet kan worden geoordeeld dat partijen IER ten koste van de openbare middelen ongerechtvaardigd hebben willen bevoordelen. Ook is niet gebleken dat persoonlijke belangen van de Minister of politiek favoritisme zijnerzijds een rol hebben gespeeld bij het sluiten van de overeenkomst (zie voor dit criterium het eerder genoemde vonnis van het Gemeenschappelijk Hof d.d. 22 november 2016, rov. 3.8). Daartoe wijst het gerecht op hetgeen hieromtrent in het tussenvonnis is overwogen. Kort gezegd komt dit erop neer dat: - niet is gebleken dat het tijdsverloop voor DIP te kort was om de beschikkingen en de daarin op te nemen voorwaarden goed voor te bereiden (tussenvonnis, 4.7); - niet is gebleken dat de door DIP geformuleerde voorwaarden voor de verlening van het erfpachtsrecht sterk ten nadele van het Land dan wel ten voordele van IER afweken van hetgeen gebruikelijk is (tussenvonnis, 4.7); - niet is gebleken dat de Minister niet had mogen vertrouwen op de adviezen van DIP, in het bijzonder ten aanzien van de inhoud van de gestelde voorwaarden (tussenvonnis, 4.8); - DIP kennelijk heeft geoordeeld dat door IER aan de voorwaarden was voldaan en dat de Minister ook in dit opzicht op het oordeel van DIP mocht vertrouwen (tussenvonnis, 4.10 e.v.); - de gedeeltelijke ligging van het perceel in het (destijds aangewezen) groengebied niet impliceert dat toestemming werd verleend om ook de voorgenomen bebouwing, waarvoor nog vergunningen moesten worden verleend, in het groengebied zou worden gerealiseerd (tussenvonnis, 4.22). 2.21 In verband met het laatste is nog van belang dat de omstandigheid dat een medewerkster van DIP er op 25 mei 2017 op had gewezen dat het perceel deels in het groengebied lag, niet meebrengt dat de Minister van het sluiten van de overeenkomst had behoren af te zien. Daartoe geldt dat - los van het feit dat de notitie van de ambtenaar niet inhield dat de uitgifte van het perceel aan IER werd ontraden - de Minister niet zonder meer gehouden is adviezen van zijn ondersteunende diensten te volgen. Ook hiervoor verwijst het gerecht naar de uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof d.d. 22 november 2016 (Lee Tofanelli / het Land Aruba), waarin de Minister een garantie afgaf van 3,4 miljoen gulden tegen uitdrukkelijk en herhaaldelijke adviezen van ondersteunende diensten in. 2.22 Tot slot ziet het gerecht in de door het Land gestelde ontwikkelingen in de strafrechtelijke vervolging van de voormalige Minister Sevinger en in het bijzonder in de omstandigheid dat ook het dossier omtrent onderhavige gronduitgifte door de politie in beslag is genomen en dat ook deze gronduitgifte voorwerp is van het strafrechterlijk onderzoek , anders dan het Land heeft betoogd (notitie 10 november 2021, nummer 10), geen reden om zijn oordeel te heroverwegen. Minister O. Oduber heeft zich bij brief van 18 januari 2018 (verzoekschrift, prod. 11) als opvolger van Minister Sevinger op het standpunt gesteld dat de overeenkomst met IER nietig was wegens strijd met de openbare orde. Bij het nemen van die beslissing heeft hij zich, naar het gerecht aanneemt, gebaseerd op de gegevens in het dossier. Op het moment dat IER onderhavige procedure entameerde en ook op het moment dat het Land zijn conclusie van antwoord nam, had het Land nog steeds de beschikking over het dossier. Zonder toelichting, die door het Land niet is gegeven, is niet duidelijk welke gegevens in het strafrechterlijk onderzoek uit het dossier naar voren kunnen komen die tot een ander oordeel in onderhavig geschil zouden moeten leiden en waarover de Minister Oduber tijdens het nemen van zijn beslissing en het Land tijdens het nemen van de conclusie van antwoord nog geen beschikking had. 2.23 De slotsom van het voorgaande is dan ook dat het gerecht zijn oordeel handhaaft dat er geen sprake is van een nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met de openbare orde (tussenvonnis, 4.23). Het verdere verloop van de procedure 2.24 In het tussenvonnis heeft het gerecht IER in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de vraag of het volgens haar op dit moment voor het Land nog mogelijk is om de overeenkomst uit te voeren, aangezien het Land bij conclusie van dupliek had gesteld dat nakoming van de overeenkomst voor hem door invoering van het ROP 2019 onmogelijk was geworden. 2.25 IER heeft in haar pleitnotities gesteld dat zij tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen het ROPV en dat haar, bij een eventuele ongegrondverklaring van het bezwaar, nog de rechtsmiddelen van beroep en hoger beroep openstaan (pleitnotities IER, 2.5). Mocht die rechtsgang niet leiden tot een aanpassing van het ROPV, dan zal volgens IER uitgifte van de erfpacht conform de overeenkomst niet meer kunnen plaatsvinden. Op een later moment heeft zij ter zitting aangegeven dat zij, gezien de stelling van het Land dat nakoming van de overeenkomst onmogelijk is geworden, afziet van haar primair ingestelde vordering tot nakoming en dat zij nog slechts aanspraak maakt op de subsidiaire vordering tot schadevergoeding. Deze wijziging van haar vordering heeft zij desgevraagd uitdrukkelijk bevestigd. 2.26 Dat brengt mee dat thans de vraag voorligt of het Land schadeplichtig is wegens het niet nakomen van de overeenkomst. Hieromtrent overweegt het gerecht als volgt. 2.27 Vast staat dat het Land tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van de overeenkomst van 10 augustus 2017 tot het vestigen van een recht van erfpacht ten behoeve van IER op het perceel. Deze tekortkoming is te wijten aan de schuld van het Land en kan hem om die reden worden toegerekend. In het midden kan blijven of de aanvankelijk afgesproken leveringsdatum als een fatale termijn heeft te gelden, waardoor het verzuim van het Land zonder ingebrekestelling is ingetreden (partijen hebben hierover niets gesteld). Door de invoering van het ROP 2019 en het daarop gebaseerde ROPV is nakoming thans feitelijk onmogelijk.