ECLI:NL:OGEAA:2020:524

Vonnis in kort geding van 2 december 2020 Behorend bij AUA202002596 KG GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA VONNIS IN KORT GEDING in de zaak van: [EISERES], te Aruba, EISERES, hierna ook te noemen: [Eiseres], gemachtigde: mr. J.A.R. Bryson, tegen: de naamloze vennootschap ROMAR TRADING COMPANY N.V., te Aruba, GEDAAGDE, hierna ook te noemen: Romar, gemachtigde: mr. D.G. Kock.

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met producties, ingediend op 20 oktober 2020; - de pleitnota van partijen; - de producties van partijen, ingediend op 11 november 2020; - de mondelinge behandeling op 12 november 2020, waarbij zijn verschenen [eiseres] bijgestaan door haar gemachtigde en Romar bij haar gemachtigde. 1.2 Aan partijen is meegedeeld dat vandaag vonnis wordt gewezen. 2DE VASTSTAANDE FEITEN 2.1 [ Eiseres] is op 1 maart 2019 als kassière in loondienst getreden bij Romar, tegen een brutoloon van Afl. 2.100,- per maand. 2.2 [ Eiseres] heeft naast haar loon recht op betaling van maandelijkse incentives ad Afl. 150,- en een eindejaarsbonus die in december wordt uitbetaald. 2.3 In mei 2020 heeft [eiseres] 80% van haar loon betaald gekregen terwijl zij 100% van haar bedongen arbeidsuren heeft gewerkt. 2.4 In juni 2020 heeft Romar [eiseres] een beëindigingsovereenkomst aangeboden, die [eiseres] heeft geweigerd. [Eiseres] is per 6 juni 2020 op non-actief gesteld. 2.5 Vanaf juni 2020 tot en met oktober 2020 heeft Romar [eiseres] 60% van haar loon uitbetaald. 2.6 Bij brief van 5 september 2020 heeft [eiseres] zich bereid verklaard de bedongen arbeid te blijven verrichten en heeft zij aanspraak gemaakt op doorbetaling van haar loon. 2.7 [ Eiseres] is in de maand november 2020 weer opgeroepen om voor 80% van haar bedongen arbeidsuren te komen werken. 2.8 In de maand november 2020 wordt [eiseres] 80% van haar loon uitbetaald. 2.9 In de Ministeriele Beschikking van de Minister van Financiën van Aruba d.d. 13 mei 2020 (hierna de Beschikking Loonsubsidie) is onder meer bepaald: “HEEFT BESLOTEN: 1. Aan een werkgever die door de COVID-19 pandemie en de daarmee samenhangende maatregelen is geraakt en die een daling van zijn bedrijfsomzet van tenminste 25% verwacht, een loonsubsidie toe te kennen voor de gedeeltelijke dekking van ten hoogste 60% van de loonsom van zijn werknemers, indien wordt voldaan aan de onder punt 6 gestelde voorwaarden en verplichtingen (...)” 2.10 In de Ministeriele Beschikking van de Minister van Financiën van Aruba d.d. 4 juni 2020 (hierna de Aanvullende Beschikking Loonsubsidie) is onder meer bepaald dat in de Beschikking Loonsubsidie na artikel 1 een punt wordt ingevoegd, luidende: “De werkgever heeft geen recht op loonsubsidie voor de werknemer die niet heeft ingestemd met een vermindering van zijn overeengekomen arbeidsomvang met ten minste 20%. (…)” 3DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 3.1 1 Naast verlof tot kosteloos procederen vordert [eiseres] – na eiswijziging – dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: a. a) Romar veroordeelt om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, aan [eiseres] te verstrekken een loonstrook over de maand mei 2020 waarbij 100% van het loon van [eiseres] wordt berekend inclusief Afl. 150,- incentive en Afl. 174,99 bonus; b) aan Romar een dwangsom oplegt van Afl. 100,- voor iedere dag of dagdeel dat zij het gevorderde onder a) niet of niet volledig nakomt, althans een zodanige dwangsom oplegt die het gerecht in goede justitie vermeent te behoren; c) Romar veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van de verschuldigde achterstallige (restant) lonen van mei 2020 inclusief Afl. 150,- incentive en Afl. 174,99 vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging vanaf de dag der opeisbaarheid; d) Romar veroordeelt om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, aan [eiseres] te verstrekken een loonstrook over de maand juni 2020 tot en met heden waarbij 100% van het loon van [eiseres] wordt berekend inclusief Afl. 150,- incentive en Afl. 174,99 bonus; e) aan Romar een dwangsom oplegt van Afl. 100,- voor iedere dag of dagdeel dat zij het gevorderde onder d) niet of niet volledig nakomt, althans een zodanige beslissing neemt die het gerecht in goede justitie vermeent te behoren; f) Romar veroordeelt tot betaling van de volledige lonen van [eiseres] inclusief Afl. 150,- en Afl. 174,99 bonus tot de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd; g) Romar veroordeelt tot betaling van de proceskosten. 3.2 Aan haar vordering legt [eiseres] ten grondslag dat Romar niet bevoegd is om eenzijdig en zonder overleg de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting tot betaling van het loon te wijzigen. 3.3 Romar heeft ter zitting als verweer gevoerd dat zij niet het volledige loon is verschuldigd. Ter onderbouwing van dit verweer heeft Romar aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat: - de omzetdaling die Romar ten gevolge van de Covid-19 pandemie heeft geleden een zodanige wijziging van omstandigheden is dat het redelijke voorstel tot loonaanpassing die zij aan [eiseres] heeft gedaan, door laatstgenoemde in redelijkheid dient te worden aanvaard; - zij in verband met de loonbetalingsverplichtingen een loonkostensubsidie ontvangt van het Land; - [ Eiseres] de lijst van de SVB heeft ondertekend en dat zij daarmee dus akkoord is gegaan met de uitbetaling van 60% van de loonsubsidie; - [ Eiseres] heeft ingestemd dat de bijkomstige voorwaarden, zoals de incentive van Afl. 150,-, tijdelijk worden opgeschort; - de bonus niet maandelijks wordt betaald, maar slechts aan het eind van het jaar. 3.4 Het Gerecht zal hierna, waar nodig, nader op de standpunten van partijen ingaan.

4.1 Het spoedeisend belang van [eiseres] bij haar vordering volgt uit de aard van die vorderingen en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen. 4.2 In deze procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek en bewijslevering, worden beoordeeld of de vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopend daarop toewijzing van de gevraagde voorziening gerechtvaardigd is. 4.3 De vraag die ter beantwoording voorligt, is of [eiseres] gebonden is aan de door Romar opgestelde loonaanpassingen. Met betrekking tot die loonaanpassingen is in geschil: a. a) de korting van 20% op het loon van [eiseres] over de maand mei 2020 (in welke maand zij 100% heeft gewerkt); b) de korting van 40% op het loon van [eiseres] over de maanden juni 2020 tot en met oktober 2020 (in welke maand zij 0% heeft gewerkt); c) de korting van 20% op het loon van [eiseres] vanaf de maand november; d) de niet betaalde incentives vanaf juni 2020 tot heden; e) de niet betaalde bonus. 4.4 Voormelde vraag moet worden beantwoord met inachtneming van de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf in zijn arrest van 11 juli 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD1847; Mammoet/Stoof). Kort gezegd komt die maatstaf erop neer dat gewijzigde omstandigheden aanleiding kunnen zijn voor een aanpassing van de individuele arbeidsrelatie, indien: i. de werkgever als goed werkgever in die gewijzigde omstandigheden aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de overeenkomst; ii. het door de werkgever gedane voorstel redelijk is en iii. aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd. 4.5 In het algemeen geldt dat het niet is uitgesloten dat de negatieve bedrijfseconomische gevolgen die een werkgever ondervindt ten gevolge van de Covid-19 pandemie gewijzigde omstandigheden opleveren waarin die werkgever aanleiding kan vinden om een voorstel tot aanpassing van het loon te doen. Deze gevolgen behoren dus niet zonder meer tot de exclusieve risicosfeer van de werkgever (zie GEA Aruba 30 september 2020; ECLI:NL:OGEAA:2020:383 en 384). De vraag of de gevolgen van de pandemie in een concreet geval aanleiding geven tot het doen van een voorstel tot aanpassing van het loon is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling van die vraag speelt onder meer een rol in welke mate er sprake is van een daling van de omzet, wat de totale lasten zijn van de onderneming, hoeveel liquide middelen de onderneming ter beschikking heeft en welke overige maatregelen er kunnen worden getroffen om de financiële verplichtingen van de onderneming te verlagen. Van een werkgever die van oordeel is dat de gevolgen van de pandemie voor zijn bedrijfsvoering hem noodzaken tot een aanpassing van het (gedeeltelijk door de overheid gesubsidieerd) loon, mag voorts verwacht worden dat hij zijn werknemers omtrent de hiervoor genoemde (financiële) gegevens informeert, alvorens een voorstel tot dergelijke loonaanpassing te doen aan zijn werknemers. Deze kunnen de vraag of (i) de werkgever in een teruglopende omzet als goed werkgever aanleiding heeft om een voorstel tot loonaanpassing te doen, of (ii) het concrete voorstel tot loonaanpassing redelijk is en of (iii) aanvaarding in redelijkheid kan worden gevergd, immers slechts beoordelen indien zij op dit punt over dezelfde informatie beschikken als de werkgever. loon over de maand mei 2020 4.6 Tussen partijen is, als enerzijds door [eiseres] gesteld en anderzijds niet betwist, voorshands voldoende aannemelijk geworden dat Romar zonder overleg met en zonder instemming van [eiseres] haar loon over de maand mei 2020 heeft ingekort met 20% terwijl [eiseres] voor 100% heeft gewerkt. [Eiseres] heeft geen inzage verkregen in de financiële cijfers van Romar en heeft zich dus ook niet zelfstandig een oordeel kunnen vormen over de vraag of er sprake is van een zodanig omzetdaling en gebrek aan financiële middelen dat Romar daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van haar voorstel tot het inkorten van haar loon met 20%, of dit voorstel redelijk is en of de acceptatie van de aanpassing in redelijkheid van haar gevergd kan worden. Reeds daarom kan naar het voorshandse oordeel van het Gerecht niet worden gezegd dat [eiseres] het voorstel van Romar tot inkorting van haar loon over de maand mei 2020 niet in redelijkheid kon weigeren. In dit oordeel betrekt het Gerecht dat [eiseres] in mei 100% heeft gewerkt en dat Romar niet heeft toegelicht waarom betaling van het volledige loon in mei 2020 niet langer mogelijk was uit de eigen middelen, terwijl Romar zelf heeft gesteld dat de lonen over maart en april 2020 wel uit de reserves tot 100% zijn aangevuld (pleitnota Romar, 5) Gelet op het voorgaande zal dit onderdeel van haar vordering worden toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke verhoging zoals bedoeld in artikel 7A:1614q BW gemaximeerd zal worden tot 15% en dat de wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf datum indiening verzoekschrift. 4.7 Nu dit onderdeel van de vordering van [eiseres] wordt toegewezen, wordt ook het verzoek toegewezen tot het verstrekken van een deugdelijke netto- brutospecificatie van het loon van [eiseres] over de maand mei 2020 waarbij 100% van het loon wordt berekend. De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, nu niet aannemelijk is gemaakt dat Romar niet bereid is om een deugdelijke netto- brutospecificatie loonstrook over de maand mei 2020 aan [eiseres] te verstrekken. loon over de maanden juni 2020 tot en met oktober 2020 4.8 [ Eiseres] heeft betwist dat met haar een (tijdelijke) verlaging van haar loon met 40% is overeengekomen. Het Gerecht overweegt hieromtrent als volgt. 4.9 Romar heeft gemotiveerd aangevoerd dat [eiseres] de aanpassing van haar loon heeft aanvaard. Ter onderbouwing hiervan verwijst Romar naar het door haar als productie 2 overgelegde Svb-formulier, waaruit blijkt dat [eiseres] akkoord gaat met een tijdelijke korting van 40% van haar loon. De stelling van [eiseres] dat zij het Svb-formulier onder dwang heeft getekend, is door Romar gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van het gerecht kan de omstandigheid dat de Svb op grond van de Aanvullende Beschikking Loonsubsidie verlangt dat een werknemer akkoord gaat met een verlaging van het inkomen (van in ieder geval 20%) in ruil voor de verstrekking van loonsubsidie aan de werkgever, niet worden aangemerkt als een bedreiging of misbruik van omstandigheden in de zin van artikel 3:44 lid 1 jo. lid 2 en lid 4 BW. Voor zover [eiseres] met haar stelling dat zij de overeenkomst onder dwang heeft getekend, beoogd heeft te stellen dat die dwang door deze bepaling in het leven is geroepen, dient die stelling te worden verworpen. Andere feiten en omstandigheden die tot het voorshandse oordeel zouden kunnen leiden dat de toestemming wegens een wilsgebrek vernietigbaar is, zijn gesteld noch gebleken. Overigens heeft [eiseres] ook niet met een beroep op deze bepaling de vernietiging van haar toestemming ingeroepen. Daarmee is in het kader van dit kort geding voorshands aannemelijk geworden dat [eiseres] heeft ingestemd met een korting van 40% op haar loon en dat op dit punt wilsovereenstemming is bereikt. Er is dus sprake van een tijdelijke korting van 40% op haar loon op grond van een partijafspraak.

Dit onderdeel van de vordering van [eiseres] zal om die reden worden afgewezen. 4.10 Nu dit onderdeel van de vordering van [eiseres] wordt afgewezen, wordt ook het verzoek tot het verstrekken van een deugdelijke bruto-netto specificatie van het loon van [eiseres] over de maanden juni 2020 tot en met oktober 2020 waarbij 100% van het loon wordt berekend, afgewezen. De gevorderde dwangsom zal eveneens worden afgewezen. loon vanaf de maand november 2020 4.11 Romar heeft ter zitting aangevoerd dat [eiseres] weer te werk is gesteld voor 80% en dat zij over de maand november 2020 80% van haar loon zal worden uitbetaald. Volgens Romar heeft zij vanwege de zeer langzaam opklimmende verkoop thans financiële ruimte om thans 80% van het loon uit te betalen. Dit is door [eiseres] niet betwist. [Eiseres] blijft echter op haar standpunt dat Romar niet bevoegd is om eenzijdig en zonder overleg de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting tot betaling van het loon te wijzigen. 4.12 Het Gerecht overweegt als volgt. Door Romar is niet gesteld dat over de periode vanaf november 2020 door [eiseres] is ingestemd met een loonsverlaging (en verlaging van het aantal arbeidsuren) met 20%. Het Gerecht gaat er voorshands vanuit dat die wijziging eenzijdig is opgelegd. Romar heeft voorts niet gesteld of zij een toelichting heeft gegeven aan [eiseres] omtrent de omzet, het resultaat en de overige financiële gegevens gedurende de afgelopen maanden. Dit betekent dat [eiseres] geen inzage heeft verkregen in de financiële cijfers van Romar en zich dus ook niet zelfstandig een oordeel heeft kunnen vormen over de vraag of er sprake is van een zodanig omzetdaling dat Romar daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van haar voorstel tot het inkorten van haar loon, of dit voorstel redelijk is en of de acceptatie van de aanpassing in redelijkheid van haar gevergd kan worden. Reeds daarom kan naar het voorshandse oordeel van het Gerecht niet worden gezegd dat [eiseres] het voorstel van Romar tot inkorting van haar loon over de maand november 2020 niet in redelijkheid kon weigeren. Het Gerecht ziet echter aanleiding om in kortgeding de vordering van [eiseres] tot doorbetaling van 100% van het loon af te wijzen. Daartoe overweegt het Gerecht als volgt. 4.13 Voorshands is aannemelijk geworden dat bij Romar de Covid-19 pandemie heeft geleid tot omzetdalingen van in ieder geval 25%. Het Gerecht baseert dit oordeel op de door Romar overgelegde (en niet betwiste) overzichten van de omzetontwikkeling (pleitnota Romar, prod. 1), alsmede op grond van het feit dat Romar loonkostensubsidie ontvangt om het loon van haar werknemers door te betalen. Ter zitting heeft [eiseres] zelf verklaard dat zij het redelijk vindt, en dus bereid is, om met Romar een korting op haar loon te bespreken vanwege de financiële situatie. Volgens [eiseres] kan dit niet eenzijdig door Romar worden beslist. Om die redenen kan naar het oordeel van het Gerecht thans in kortgeding dan ook niet voorshands worden geoordeeld dat in een eventuele bodemprocedure de vordering tot doorbetaling van 100% van het loon zal worden toegewezen. Het is in het licht van het voorgaande niet uitgesloten dat de rechter in de bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat enige korting op het loon in redelijkheid moet worden geaccepteerd. 4.14 Nu dit onderdeel van [eiseres] wordt afgewezen, wordt ook het verzoek tot het verstrekken van een deugdelijke netto- brutospecificatie van hetgeen Romar nog verschuldigd zal zijn vanaf de maand november 2020 tot de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, afgewezen. de niet betaalde incentives vanaf juni 2020 tot de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd 4.15 De vordering tot betaling van de niet betaalde incentives zal in dit kort geding worden afgewezen, nu vanwege de omstandigheden aan de zijde van Romar niet zeker is dat dit onderdeel van de vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanig kans van slagen heeft dat vooruitlopend daarop toewijzing van de gevraagde voorziening gerechtvaardigd is. de niet betaalde bonus 4.16 Voorshands staat tussen partijen vast dat een aanspraak bestaat op betaling van de bonus in de maand december. Daarmee is in het kader van dit kort geding voorshands aannemelijk geworden dat dit onderdeel van de vordering nog niet opeisbaar is. Dit onderdeel van de vordering van [eiseres] zal om die reden worden afgewezen. 4.17 [ Eiseres] heeft aan de hand van het in het geding gebrachte bewijs van onvermogen genoegzaam aangetoond dat zij onvermogend is om de kosten van de procedure te dragen, zodat aan haar toestemming om kosteloos te procederen zal worden verleend. 4.18 Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het Gerecht de proceskosten compenseren in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. 5DE UITSPRAAK De rechter in dit Gerecht: 5.1 verleent [eiseres] toestemming om kosteloos te procederen; 5.2 veroordeelt Romar tot betaling aan [eiseres] de nog verschuldigde 20% van haar salaris over de maand mei 2020, verhoogd met de wettelijke verhoging van artikel 7A:1614q BW tot een maximum van 15% en vermeerderd met de wettelijke rente over het achterstallig loon, vanaf 21 oktober 2020; 5.3 veroordeelt Romar om binnen 14 dagen aan [eiseres] te verstrekken een deugdelijke loonspecificatie over de maand mei 2020; 5.4 compenseert de kosten van de procedure in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt; 5.5 verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.6 wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Verhoeven, rechter in dit Gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag, 2 december 2020 in aanwezigheid van de griffier.