ECLI:NL:OGEAA:2020:435

Beschikking van 20 oktober 2020 Behorend bij EJ nr. AUA201904372 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA BESCHIKKING op het verzoek van: [Verzoeker 1] en [Verzoeker 2] , beiden wonende in Aruba, VERZOEKERS, hierna ook te noemen: [Naam Verzoeker 1] en [Naam Verzoeker 2], gemachtigde: de advocaat mr. D.M. Canwood, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon HET LAND ARUBA , zetelend in Aruba, gemachtigde: mr. M.P. Jansen, 2 DE AMBTENAAR VAN DE BURGERLIJKE STAND, zetelend in Aruba, gemachtigde: mr. A.M. Els, VERWEERDERS, hierna ook te noemen: Land Aruba en de ABS. Belanghebbende: De stichting FUNDACION ORGUYO ARUBA, gemachtigde: mr. [naam gemachtigde - De stichting FUNDACION ORGUYO ARUBA]..

Het verloop de procedure blijkt uit: het verzoekschrift met producties, ingediend op 6 september 2019; de mondelinge behandeling van 11 februari 2020, waaruit blijkt dat zijn verschenen de verzoekers in persoon en bijgestaan door hun gemachtigde, Land Aruba bij zijn gemachtigde, de ABS bij zijn gemachtigde en de belanghebbende bij zijn gemachtigde. De uitspraak is nader bepaald op heden.

2.1 [ Naam Verzoeker 1] en [Naam Verzoeker 2], beiden man, hebben met elkaar een affectieve relatie. 2.2 Op 8 september 2016 is door de Statenleden Bikker, Wever-Croes, Herde en Lopez-Tromp een amendement (hierna: het amendement) ingediend op de ontwerp-Landsverordening tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (AB 1989 no GT 100). Het amendement strekt er, kort gezegd toe, om in boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) het geregistreerd partnerschap te regelen dat kan worden aangegaan door twee personen (al dan niet van gelijk geslacht) en waarop onder meer de titels 6, 7 en 8 van boek 1 BW van toepassing zijn. 2.3 In de toelichting op het Amendement is door de indieners ervan het volgende opgemerkt: “Aruba is partij bij het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM). Mitsdien zijn de in dat verdrag genoemde grondrechten ook van toepassing in Aruba. Tot die grondrechten behoort ook het recht op family life. In juni 2015 heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak van Oliari vs. Italie (…) bepaald dat die personen die een bestendige relatie met elkaar [hebben], recht hebben op family life met alle daarbij behorende rechten. Indien een verdragsstaat ervoor kiest om het huwelijk niet open te stellen voor koppels van het gelijke geslacht, rust op die verdragsstaat nog wel de verplichting om een adequaat alternatief te bieden aan die koppels, met bijbehorende juridische waarborgen en rechten, zoals ook door het huwelijk wordt geboden. (…)” 2.4 De ontwerp-Landsverordening tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (AB 1989 no GT 100) is tot op heden nog niet ingevoerd. 2.5 Bij beslissing van 28 augustus 2019 heeft de ABS geweigerd tot het opmaken van een akte van huwelijksaangifte voor verzoekers, aangezien verzoekers niet aan de vereisten van artikel 1:31 BW voldoen. 3HET VERZOEK 3.1 [ [Naam Verzoeker 1] en [Naam Verzoeker 2] verzoeken bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad: Huwelijk a. voor recht te verklaren dat de onmogelijkheid om in het huwelijk te treden enkel en alleen omdat verzoekers van hetzelfde geslacht zijn inbreuk maakt op artikel 8, 12, en 14 EVRM jo. artikel I.1, I.15 en I.16 Staatsregeling; en b. de ABS op te dragen tot het opmaken van de akte van Huwelijksaangifte; dan wel Geregistreerd partnerschap c. voor recht te verklaren dat het geen alternatief bieden aan verzoekers enkel en alleen omdat verzoekers van het hetzelfde geslacht zijn inbreuk maakt op artikel 8, 12 en 14 EVRM jo. artikel I.1, I.15 en I.16 Staatsregeling; en d. te bepalen dat verzoekers binnen een termijn van 3 maanden in de gelegenheid worden gesteld tot het aangaan van een geregistreerd partnerschap, zulks in aansluiting op de nog niet ingevoerde ontwerp-Landsverordening tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek Aruba, e. danwel die beslissing die het gerecht in goede justitie moge achten redelijk en billijk te zijn. 3.2 Aan hun verzoeken leggen verzoekers, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.

3.3 Land Aruba en de ABS voeren hiertegen verweer. Op de grondslagen van de verzoeken en het daartegen gevoerde verweer zal hierna, bij de beoordeling van de verzoeken worden ingegaan.

4.1 Het gaat in deze zaak, in de kern genomen, om de vraag of Land Aruba zich schuldig maakt aan ongeoorloofde discriminatie door het huwelijk niet open te stellen voor partners van een gelijk geslacht, althans door niet een gelijkwaardig alternatief aan te bieden in de vorm van een geregistreerd partnerschap. Verzoekers zijn van oordeel dat Land Aruba hen op een ontoelaatbare wijze discrimineert door in artikel 1:31 lid 1 BW het aangaan van een huwelijk alleen mogelijk te maken voor paren van verschillend geslacht. Verklaring voor recht dat artikel 1:31 lid 1 BW in strijd is met hogere regelgeving 4.2 Verzoekers hebben zich ter onderbouwing van voornoemd verzoek om een verklaring voor recht beroepen op de onderstaande relevante wettelijke bepalingen: Artikel 8 EVRM 1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Artikel 12 EVRM Mannen en vrouwen van huwbare leeftijd hebben het recht te huwen en een gezin te stichten volgens de nationale wetten die de uitoefening van dit recht beheersen. Artikel 14 EVRM Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status. Artikel I.1 Staatsregeling Allen die zich in Aruba bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, kleur, taal, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, of op welke grond dan ook is niet toegestaan. Artikel I.16 Staatregeling 1. Ieder heeft, behoudens bij of krachtens landsverordening te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. 4.3 Wereldwijd is de afgelopen decennia in toenemende mate geaccepteerd dat twee individuen van gelijk geslacht een affectieve relatie met elkaar hebben en op gelijke wijze als paren van verschillend geslacht met elkaar samenleven. Dit heeft in vele landen ook geleid tot een wettelijke erkenning van affectieve relaties van paren van gelijk geslacht door ofwel openstelling van het huwelijk voor dergelijke paren ofwel een wettelijke invoering van een vorm van partnerschap die soortgelijke gevolgen heeft als het wettelijk huwelijk. Ook hier te lande behoren affectieve relaties en het samenwonen van partners van hetzelfde geslacht tot de sociale werkelijkheid. Dit leidt niet tot maatschappelijke problemen. Dat dergelijke paren geen huwelijk kunnen sluiten, heeft voor de betrokkenen wel gevolgen. Niet alleen heeft het bevestigen van een affectieve relatie door een huwelijk een emotionele waarde, er zijn ook juridische gevolgen (met onder meer financiële consequenties) aan verbonden. Artikel 1:31 lid 1 BW leidt er in zijn huidige redactie dus toe dat deze rechten die het huwelijk biedt aan heteroseksuele echtparen (zoals onder meer op het gebied van fiscaal recht, pensioenrecht en erfrecht), worden onthouden aan koppels van gelijk geslacht. Er ontstaat aldus een discrepantie tussen de bevoegdheden die het recht aan burgers biedt en de sociale werkelijkheid. Hiervoor is geen objectieve rechtvaardiging. 4.4 Op zichzelf brengt dit niet mee dat artikel 1:31 lid 1 BW in strijd is met artikel 12 EVRM en dat de wetgever verplicht zou om het aldaar geregelde huwelijk open te stellen voor paren van een gelijk geslacht. Hoewel uit artikel 12 EVRM op zich niet voortvloeit dat het recht om een burgerlijk huwelijk te sluiten onder alle omstandigheden is beperkt tot paren van verschillend geslacht, dient de vraag of het huwelijk wordt opengesteld voor paren van gelijk geslacht door de lidstaten zelf te worden beantwoord, mede vanwege diepgewortelde sociale en culturele overtuigingen die per staat verschillen (EHRM 24 juni 2010, 30141/04, EHRC 2010/92, in het bijzonder rov. 60-62). 4.5 De omstandigheid dat het huwelijk niet is opengesteld voor paren van hetzelfde geslacht, brengt evenmin mee dat artikel 1:31 lid 1 BW in strijd is met artikel 8 EVRM. Op zich is het onomstreden dat een relatie tussen personen van gelijk geslacht valt binnen de reikwijdte van het recht op respect voor privé- en gezinsleven, zoals neergelegd in artikel 8 EVRM (EHRM 21 juli 2015, 18766/11, EHRC 2015/219, rov. 103). De discrepantie die er bestaat tussen de sociale werkelijkheid en het recht kan gevolgen hebben voor een individu, hetgeen een positieve verplichting kan meebrengen voor een staat om wetgeving aan te passen (EHRM, 21 juli 2015, rov. 161). Staten hebben echter een beoordelingsmarge bij het uitvoeren van die positieve verplichting, waarbij verschillende factoren een rol kunnen spelen bij het vaststellen van die marge. Erkenning van een relatie van personen van hetzelfde geslacht kan ook plaatsvinden door het invoeren van een vorm van geregistreerd partnerschap, waaraan soortgelijke gevolgen worden verbonden als aan het huwelijk. Naar het oordeel van het Gerecht geldt hetgeen is overwogen ten aanzien van artikel 8 EVRM ook voor het overeenkomstige recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, zoals geregeld in artikel I.16 van de Staatsregeling. Vandaar dat artikel 1:31 lid 1 BW evenmin in strijd is met deze bepaling. 4.6 De conclusie uit het voorgaande is dan ook dat geen sprake is van strijdigheid van artikel 1:31 lid 1 BW met de hiervoor genoemde hogere bepalingen van internationaal en nationaal recht. De verzoeken onder a en b primair zullen om die reden worden afgewezen. Verklaring voor recht met betrekking tot het geregistreerd partnerschap 4.7 Het recht op eerbiediging van het privéleven, zoals neergelegd in artikel 8 EVRM kan op een lidstaat een positieve verplichting leggen om wetgeving tot stand te brengen die paren van gelijk geslacht erkenning biedt van hun relatie en hen bepaalde rechten garandeert die in dergelijke duurzame relaties van belang zijn. De lidstaten hebben bij het voldoen aan die positieve verplichting echter een zekere beoordelingsmarge (zie hiervoor, nr. 4.5). Uit de in nr. 4.5 aangehaalde jurisprudentie van het EHRM volgt dat bij het vaststellen van eventuele positieve verplichtingen moet worden onderzocht of door de lidstaat een eerlijke afweging is gemaakt tussen individuele en algemene belangen. In onderhavige kwestie heeft Land Aruba onvoldoende gesteld welk algemeen belang in deze kwestie relevant is om niet over te gaan tot de invoering van wetgeving die aan paren van gelijk geslacht op dezelfde wijze als het huwelijk rechten biedt die in een duurzame relatie van belang zijn. 4.8 Integendeel, het Land heeft erkend dat op grond van de jurisprudentie van het EHRM op haar de positieve verplichting rust om wetgeving op dit punt in te voeren. Het heeft erop gewezen dat het ontwerp Landsverordening van 23 september 2016 hierin op adequate wijze voorziet.

Het gerecht: verklaart voor recht dat, zolang het huwelijk ex artikel 1:31 lid 1 BW niet kan worden aangegaan door paren van gelijk geslacht, het niet aanbieden van een alternatief zoals een geregistreerd partnerschap of andere rechtsfiguur dat recht doet aan de positieve verplichting die in dat verband op Land Aruba rust, in strijd is met artikel 8 en artikel 14 EVRM; compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven op dinsdag 20 oktober 2020 door mr. E.M.D. Angela, rechter in dit gerecht, in tegenwoordigheid van de griffier.

Dit ontwerp is in 2019 aan de Staten aangeboden, zodat het wetgevingsproces zich thans in de eindfase bevindt, aldus het Land. 4.9 Het gerecht oordeelt hieromtrent als volgt. Vast staat dat op 8 september 2016 door een aantal Statenleden het amendement is ingediend die strekt tot invoering van een geregistreerd partnerschap die door twee personen (al dan niet van gelijk geslacht) kan worden aangegaan. Dit geregistreerd partnerschap geeft de partners in grote lijnen dezelfde rechten en verplichtingen als het huwelijk ex artikel 1:31 lid 1 BW. In de toelichting wordt door de indieners uitdrukkelijk gesteld dat het amendement is ingediend in verband met de uitspraak d.d. 21 juli 2015 van het EHRM. Op dit moment is de ontwerp Landsverordening nog niet ingevoerd en het Land heeft ook niet duidelijk gemaakt waarom meer dan drie jaar na de indiening van het amendement, invoering nog steeds op zich laat wachten. De stelling dat de ontwerp-Landsverordening inmiddels aan de Staten is aangeboden en dat het wetgevingsproces inmiddels in de eindfase verkeert, verklaart niet waarom het wetgevingsproces drie jaar na de indiening van het amendement nog steeds in de eindfase verkeert en niet is afgerond. Er is op dit moment derhalve geen zicht op wanneer daadwerkelijk tot invoering van het geregistreerd partnerschap zal worden overgegaan. 4.10 Voor zover Land Aruba in dit verband met zijn stelling, inhoudende dat Land Aruba een eigen waarderingsvrijheid heeft bij het bepalen van de termijn waarbinnen het aan zijn positieve verplichting moet voldoen en dat die termijn mede afhangt van de omstandigheden van het geval, heeft beoogd om te betogen dat het hem vrijstaat het wetgevingsproces in een door hemzelf te bepalen tempo af te ronden en dat het daarmee door het uitstellen van de invoering niet onrechtmatig handelt, wordt die stelling door het gerecht verworpen. Daartoe geldt het navolgende. 4.11 Juist is dat lidstaten op grond van de jurisprudentie van het EHRM een beoordelingsvrijheid hebben bij het voldoen aan hun positieve verplichtingen op dit punt en dat de timing mede afhangt van ontwikkelingen in de samenleving. Uit de stellingen van Land Aruba in deze procedure, mede bezien in het licht van de indiening van het amendement (door onder meer de huidige minister-president en de huidige minister van justitie), volgt echter dat ook Land Aruba van oordeel is dat er thans een positieve verplichting rust op Land Aruba om relevante wetgeving in te voeren. Het gaat dan niet aan om die invoering zo traag te laten verlopen dat aan paren van gelijk geslacht voor onbepaalde tijd hen toekomende fundamentele rechten worden onthouden. 4.12 Daar komt nog het volgende bij. Op dit moment is het voor in Aruba wonende paren van gelijk geslacht mogelijk om in het huwelijk te treden in Nederland (waaronder mede begrepen één van de BES-eilanden). Op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad moeten deze huwelijken in Aruba worden erkend (HR 13 apr 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6095). Het is een feit van algemene bekendheid dat van deze mogelijkheid in de praktijk gebruik wordt gemaakt en dat de Arubaanse overheid deze huwelijken en de daaraan verbonden rechtsgevolgen conform de jurisprudentie van de Hoge Raad erkent. Tot maatschappelijke problemen leidt deze gang van zaken niet. Om gebruik te maken van deze mogelijkheid moeten paren van gelijk geslacht (hoge) kosten maken, die paren die een huwelijk kunnen sluiten niet hoeven te maken. Paren die niet de financiële mogelijkheden hebben om in Nederland in het huwelijk te treden, zijn al helemaal niet in de gelegenheid om op deze wijze een huwelijk, met de daaraan verbonden voordelige rechtsgevolgen, aan te gaan. Ook in dit licht ligt op Land Aruba de verplichting om de wetgeving hier te lande op voortvarende wijze in overeenstemming te brengen met de sociale werkelijkheid. 4.13 Hoewel de in Nederland gesloten huwelijken in Aruba worden erkend, brengt de verplichting van Land Aruba om de wetgeving aan te passen niet mee, zoals hiervoor in de nummers 4.4 en 4.5 is overwogen, dat Land Aruba verplicht kan worden om het mogelijk te maken voor paren van gelijk geslacht om in Aruba in het huwelijk te treden. Zolang Land Aruba daartoe echter niet overgaat, handelt zij in strijd met de artikel 8 en 14 EVRM door de ontwerp-wetgeving ter zake van het geregistreerd partnerschap niet in te voeren. Het verzoek onder c zal dan ook als hierna vermeld worden toegewezen. Bij de beantwoording van de vraag of Land Aruba ook handelt in strijd met artikel I.16 van de Staatsregeling, hebben verzoekers verder geen belang. Bepalen dat verzoekers binnen een termijn van 3 maanden in de gelegenheid worden gesteld tot het aangaan van een geregistreerd partnerschap, zulks in aansluiting op het bij de Staten aanhangig wetsontwerp 4.14 Indien de overheid tot iets verplicht is, kan zij daartoe, net als ieder ander, door de rechter worden veroordeeld op vordering van de gerechtigde (art. 3:296 BW). Een veroordeling tot nakoming van een plicht kan alleen dan niet als de wet een uitzondering bepaalt of als die uitzondering volgt uit de aard van de verplichting of de rechtshandeling (HR 20 dec 2019; ECLI:NL:HR:2019:2006, Urgenda). De rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot een bevel tot wetgeving betreft een toepassing van deze uitzondering (HR 21 mrt 2003; ECLI:NL:HR:2003:AE8462). 4.15 Deze rechtspraak berust op twee overwegingen. In de eerste plaats is dat de overweging dat de rechter zich niet in de politieke besluitvorming dient te begeven die bij de totstandkoming van wetgeving aan de orde is. In de tweede plaats is dat de overweging dat door een dergelijk bevel een regeling in het leven moet worden geroepen die ook voor anderen dan de procespartijen geldt (HR 9 apr 2010; ECLI:NL:HR:2010:BK4549, rov. 4.6.1. – 4.6.2 en HR 7 mrt 2014; ECLI:NL:HR:2014:523). 4.16 De eerste overweging houdt niet in dat de rechter in het geheel niet op het terrein van de politieke besluitvorming mag komen. In de hiervoor genoemde rechtspraak is onder meer beslist dat de rechter een verklaring voor recht kan uitspreken die erop neerkomt dat het betrokken openbaar lichaam onrechtmatig handelt door geen wetgeving met een bepaalde inhoud tot stand te brengen. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien de wetgever wetgeving in stand houdt die in strijd is met ieder verbindende verdrags-bepalingen. De eerste overweging waarop de hiervoor in 4.14 en 4.15 genoemde rechtspraak berust, moet dan ook aldus worden begrepen dat de rechter zich niet door het geven van een wetgevingsbevel dient te mengen in de politieke besluitvorming met betrekking tot de opportuniteit van het tot stand brengen van wetgeving met een bepaalde, concreet omschreven inhoud. Het is, gelet op de staatsrechtelijke verhoudingen, uitsluitend aan de betrokken wetgever zelf om te bepalen of wetgeving met een bepaalde inhoud tot stand komt. De rechter kan de wetgever dan ook geen bevel geven om wetgeving met een bepaalde inhoud tot stand te brengen. 4.17 De tweede overweging waarop de hiervoor in 4.14 en 4.15 genoemde rechtspraak berust, hangt samen met de omstandigheid dat de burgerlijke rechter slechts bindend uitspraak doet tussen de partijen in het geding. De rechter heeft niet de bevoegdheid om voor een ieder bindend te beslissen hoe een wettelijke regeling moet luiden. Aan een bevel tot wetgeving is derhalve het bezwaar verbonden dat derden, die niet in de procedure zijn betrokken en die daarom niet door de uitspraak worden gebonden, toch (indirect) door dat bevel zouden worden gebonden doordat die wetgeving ook voor hen gaat gelden. 4.18 Uit het voorgaande volgt dat het de rechter uitsluitend niet is toegestaan om een bevel te geven om wetgeving met een bepaalde, specifieke inhoud tot stand te brengen.