ECLI:NL:OGAACMB:2024:33

Uitspraak van 17 juni 2024 Gaza nr. AUA202301748 HET GERECHT IN AMBTENARENZAKEN VAN ARUBA UITSPRAAK op het bezwaar van: [Klager], wonend te Aruba, KLAGER, gemachtigde: mr. E. Duijnveld, tegen: DE GOUVERNEUR VAN ARUBA, zetelend te Aruba, VERWEERDER, gemachtigde: mr. R. Henriquez (DRH).

Bij Landsbesluit van 18 april 2023 no. 2 (het bestreden ontslagbesluit) heeft verweerder besloten aan klager de disciplinaire straf van ontslag op te leggen met ingang van de dag van het Landsbesluit en bepaald dat de disciplinaire straf onmiddellijk ten uitvoer wordt gelegd, althans klager op grond van artikel 98, lid 1, sub f van de Lma (onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt) eervol te ontslaan met ingang van vijf dagen na dagtekening van het Landsbesluit. Tegen het bestreden ontslagbesluit heeft klager op 22 mei 2023 bezwaar gemaakt bij het gerecht. Namens verweerder is op 23 augustus 2023 een contramemorie met producties ingediend. De zaak is mondeling behandeld ter zitting van 8 januari 2024, waar klager is verschenen bij zijn gemachtigde voornoemd, en verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. De rechter heeft na de mondelinge behandeling, het onderzoek gesloten en uitspraak aangezegd. Bij emailbericht van diezelfde datum, en nadat de rechter inzage had gedaan in het strafdossier, heeft de rechter het onderzoek heropend en partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de -kort gezegd- de strafrechtelijke veroordeling van klager ter zake van (passieve) omkoping. Partijen hebben zich vervolgens op 5 februari 2024 bij akte uitgelaten. Hierna zijn partijen in de gelegenheid gesteld om over en weer schriftelijk op elkaars akte te reageren. Alleen verweerder heeft op 11 maart 2024 van de gelegenheid gebruik gemaakt. Hierna is de uitspraak nader bepaald op heden.

Het ontslagbesluit 1.1 Aan het disciplinaire ontslag heeft verweerder -samengevat- ten grondslag gelegd dat klager zich schuldig heeft gemaakt aan zeer ernstig plichtsverzuim, namelijk de schending van artikel 59, lid 2 van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (Lma), dat dit plichtsverzuim hem kan worden toegerekend, dat dit plichtsverzuim van dien aard is dat er geen vertrouwen meer gesteld kan worden in het integer handelen van klager als ambtenaar, en dat hij met zijn handelen het Departamento di Impuesto in ernstig diskrediet heeft gebracht. Verweerder heeft geconcludeerd dat gelet op de aard en ernst van de verweten gedragingen, die hem verzwaard worden aangerekend nu hij niet naar waarheid heeft verklaard, en gelet op de hoge leidinggevende functie die klager binnen het Departamento di Impuesto bekleedt, er genoeg aanleiding bestaat om hem disciplinair ontslag te verlenen, en dat deze straf onmiddellijk ten uitvoer dient te worden gelegd omdat de impact en de ernst van het plichtsverzuim op de reputatie en de werking van de dienst bijzonder groot is. Aan het subsidiair gegeven eervol ontslag is ten grondslag gelegd, dat door zijn handelen klager heeft aangetoond dat bij hem de eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor het op correcte en integere wijze vervullen van zijn leidinggevende functie zijn vereist, ontbreken, waardoor hij niet geschikt is voor deze functie. Vanwege de functie in combinatie met de aard en ernst van zijn gedragingen wordt afgezien van het bieden van een verbeterkans. Aldus verweerder. 1.2 Klager wordt verweten dat hij: - in strijd met hetgeen is bepaald in artikel 59, tweede lid van de Lma, een of meerdere burgers om (een) gift(en) heeft verzocht in verband met inspanning die hij verricht zou hebben om de restitutie van belasting te regelen voor deze burger(s); - voor het initiëren en bewerkstelligen van de/het verzoek(en) voor gift(en), deze burger(s), op een proactieve wijze buiten kantooruren en in de privésfeer gebruikmakende van de WhatsApp op zijn persoonlijke mobiele telefoon, benaderde. Standpunt partijen 2.1.1 Klager is het niet eens met het hem gegeven disciplinaire ontslag en heeft zich -kort gezegd- op het standpunt gesteld dat hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim, en dat verweerder bij het disciplinair onderzoek heeft gehandeld in strijd met artikel 6 van het EVRM, door hem voorafgaande aan de verhoren geen cautie te geven en hem het zwijgrecht te ontnemen, en in strijd met de onschuldpresumptie, nu van klager kennelijk wordt verwacht dat hij zijn onschuld bewijst. 2.1.2 Klager beaamt dat hij -buiten kantooruren- via Whatsapp contact heeft gehad met mevrouw [betrokkene 1], en stelt dat hetgeen door verweerder als onderzoeksresultaten wordt gepresenteerd, onvolledig is, nu verweerder niet noemt dat bedoeld contact ging over korting op bouwmaterialen, omdat klager wist dat mevrouw [betrokkene 1] bij ATCO werkte en als werknemer een korting kan krijgen. Bovendien is hij niet de enige bij het Departamento di Impuesto die via Whatsapp met burgers communiceert. Dit wordt gedaan in het kader van een goede dienstverlening en is ook bekend bij de leiding van de dienst. Klager stelt dat hij kan toegeven dat hij wellicht niet erg handig heeft gehandeld, maar dat een disciplinair ontslag in deze niet evenredig is. 2.2 Verweerder heeft bij contramemorie en ter zitting aangevoerd, dat mevrouw [betrookene 1] melding heeft gedaan van onregelmatigheden die in verband werden gebracht met klager. Mevrouw [betrokkene 1] heeft bevestigd dat zij met klager nooit over enige korting op bouwmaterialen heeft gesproken, nu de personeelskorting op bouwmaterialen slechts op personeel van APEX (voorheen ATCO) van toepassing is, en niet mag worden doorgegeven aan derden. Uit de Whatsappberichten volgt dat klager mevrouw [betrokkene 1], vier maanden nadat zij via email van het werk voor het eerst contact met hem had opgenomen en zij gedurende al die tijd zakelijk en binnen kantooruren met elkaar hadden gecommuniceerd, ineens buiten kantooruren en via Whatsapp het volgende bericht heeft gestuurd: “Mi tin un friendly request pa [betrokkene 2] si…si [betrokkene 2] lo kier ofrece un bijdrage, no ta verplicht, pa tur e uitzoekwerk, e ta keda na [betrokkene 2]”, waaruit ondubbelzinnig volgt dat het hier gaat om een verzoek om een financiële bijdrage voor werkzaamheden die klager in verband met de restitutie ten behoeve van mevrouw [betrokkene 1] had verricht. Aldus verweerder. Verder heeft verweerder aangevoerd, dat klager in het kader van een disciplinair onderzoek is gehoord, maar dat dit verhoor los staat van het strafrechtelijk onderzoek. In een disciplinair onderzoek is de ambtenaar verplicht de vragen die de werkgever stelt, naar waarheid te antwoorden: een ambtenaar liegt immers niet. Uit jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep volgt, dat het opleggen van een disciplinaire maatregel wegens plichtsverzuim niet kan worden aangemerkt als “criminal charge” in de zin van artikel 6 van het EVRM. Aan de ambtenaar komt in een disciplinaire procedure dus geen zwijgrecht toe en op de onderzoekers rust geen verplichting tot het geven van cautie, ook niet als het plichtsverzuim strafbare feiten inhoudt. Aldus nog steeds verweerder.

3. Beoordeeld dient te worden of verweerder op goede gronden heeft besloten klager (disciplinair) te ontslaan. Ter beantwoording liggen dan voor de vragen of klager zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim, zo ja, of dit plichtsverzuim hem kan worden toegerekend, en zo ja, of het gegeven disciplinaire ontslag evenredig is. Bij de beoordeling neemt het gerecht het volgende in aanmerking. Het wettelijk kader 4.1 Ingevolge artikel 47, eerste lid van de Lma, is de ambtenaar gehouden de plichten uit zijn ambt voortvloeiende nauwgezet en ijverig te vervullen en zich te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt. 4.2 Ingevolge artikel 59, tweede lid van de Lma is het de ambtenaar verboden een gift of een belofte daartoe van een derde te verzoeken, indien de derde uit de omstandigheden, waaronder het verzoek wordt gedaan, redelijkerwijze moet begrijpen, dat de ambtenaar zich zal laten bewegen in zijn bediening iets te doen of na te laten ingeval het verzoek wordt ingewilligd. 4.3 Ingevolge artikel 82, eerste lid van de Lma, kan de ambtenaar, die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, deswege door het bevoegde gezag disciplinair worden gestraft. Het tweede lid bepaalt, dat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets, hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen, omvat. Ingevolge het derde lid, sluit een strafvervolging wegens een feit dat mede een plichtsverzuim inhoudt, een disciplinaire strafoplegging wegens datzelfde feit niet uit. 4.4 Ingevolge artikel 83, eerste lid en onder sub i van de Lma is ontslag de zwaarste disciplinaire straf die kan worden toegepast. Artikel 85, eerste lid, van de Lma bepaalt, dat de disciplinaire straf van ontslag niet ten uitvoer wordt gelegd, zolang zij niet onherroepelijk is geworden, tenzij onmiddellijke tenuitvoerlegging naar het oordeel van het bevoegd gezag door het dienstbelang wordt gevorderd. 4.5 Ingevolge artikel 98, eerste lid en onder sub f van de Lma, kan de ambtenaar, buiten de gevallen, hiervoren of bij andere wettelijke regelingen bepaald, slechts worden ontslagen op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken, welk ontslag, ingevolge het tweede lid, steeds eervol wordt verleend.

5.1 Klager, ambtenaar sinds 30 juli 2001, is werkzaam bij het Departamento di Impuesto (Dimp) en vanaf 1 mei 2013 in de functie van teamleider particulieren. Klager is laatstelijk met ingang van 1 mei 2014 bevorderd naar de rang van administrateur in schaal 13. 5.2 Op of omstreeks 3 juni 2022 diende mevrouw [betrokkene 2] een klacht in bij het Dimp over klager. In haar verklaring staat -voor zover hier van belang- het volgende: “ (…)Ik ben aan het wachten op mijn restituties betreffende het jaar 2017 en verder. Ik heb verschillende personen werkzaam bij het Departamento di Impuesto benaderd die ik ken, om mij te verwijzen naar de juiste persoon voor mijn restituties. Ik werd steeds naar [klager] verwezen. Ik heb [klager] ge-emaild (…) op 4 januari 2022 en heb daarna een follow-up gedaan in maart 2022 (…). Op 4 april 2022 heeft [klager] mij beantwoord, waarbij ik een aantal stukken naar hem moest sturen. (…) In mei 2022 had ik weer ge-emaild om na te gaan of het hem was gelukt. Hierna had [klager] mij gebeld op werk. Na dit telefoongesprek was er weer mailcorrespondentie op 11 mei 2022. Op 13 mei 2022 had hij om 17.42 uur via de app contact opgenomen met mij. (…) Op 17 mei 2022 appte hij weer. Hij gaf aan dat ik een groot bedrag moest ontvangen, namelijk Afl. 34.908,28. (…) Op dezelfde dag had hij op een andere app mij gevraagd “mi tin un friendly request pa [betrokkene 2] si…Si [betrokkene 2] lo kier ofrece un bijdrage, no ta verplicht, pa tur e uitzoekwerk, e ta keda na [betrokkene 2]”. Ik was in een shock gebleven en had hem niet beantwoord. Op de vrijdag, toen het geld overgemaakt zou moeten worden, stuurde hij weer een bericht. Dit was op 20 mei 2022. Zij app luidde: “danki tambe pa e bijdrage”. Ik vroeg hem wat voor bijdrage hij bedoelt. Ik heb geen geld aan hem gegeven (…). Door zijn bewoordingen lijkt het alsof ik hem geld heb gegeven, maar dit is niet het geval. [klager] heeft mij daarna ‘geblocked’ in de app. (…) Ik wil niet medeplichtig zijn aan dit soort handelingen. Ik was razend. (…)”. 5.3 Klager heeft op dinsdag 17 mei 2022 en op vrijdag 20 mei 2022 de volgende berichten via Whatsapp naar mevrouw [betrokkene 1] gestuurd (zie productie 18 bij de contramemorie): “Tuesday 10.25u [Betrokkene 2], bn dia, despues di hopi onderzoek, ma logra, e cen ta bai diabierna awor, e suma ta Afl. 34.908,28 (…) 10:29u Sigur [betrokkene 2], un placer, si, lo mi tira bista ribe IB 2019 tambe! (…) 12:33u Mi tin un friendly request pa [betrokkene 2] si… (…) 12:39u Si [betrokkene 2] lo kier ofrece un bijdrage, no ta verplicht, pa tur e uitzoekwerk e ta keda na [betrokkene 2]… Friday 12:40u [Betrokkene 2], bn tardi, con ta? e cen a bai, controla bo account mas lat! (…) 13:47u Danki tambe pa e bijdrage! (…) 13:48u Ta ok [betrokkene 2]. (…)” 5.4 Bij beschikking van 2 juni 2022 heeft de minister van Financiën en Cultuur klager met ingang van 3 juni 2022 de toegang tot alle dienstlokalen, -gebouwen, -terreinen en voertuigen van het Dimp ontzegd voor de duur van zes weken. Bij brief van 12 juli 2022 is de toegangsontzegging met zes weken verlengd. 5.5 Op 10 en 14 juni 2022 hebben medewerkers van het onderzoeksteam van het Dimp en het Departamento Recurso Humano (DRH) naar aanleiding van voormelde klacht en in het kader van een intern onderzoek gesprekken gevoerd met klager. In het verslag van 10 juni 2022, dat door klager is ondertekend, staat -voor zover hier van belang- het volgende: “(…) Op uw vraag of ik met haar (bedoeld wordt [betrokkene 2]) contact heb gehad via Whatsapp op de mobiele telefoon, kan ik zeggen dat ik contact met haar heb gehad via Whatsapp. (…) Dit is een van de gevallen waarmee ik na kantooruren heb gesproken via Whatsapp. Ik bevond me gewoon thuis. [op de vraag wat hij kan verklaren over het bericht dat als nr 4 aan dit verslag is gevoegd, zegt hij:] Ik had inderdaad een gunst van haar gewild. Zij had er niet op gereageerd. Ik heb een project. Zij werkt bij APEX en ik wou een contactpersoon daar. Ik wou informatie over bouwmaterialen (…) over een prijslijst. (…) Ik wou haar vragen voor haar bijdrage aan informatie. (…) Ik begrijp nu wel dat dit lijkt alsof ik een contributie heb gevraagd aan een klant. (…) Ik weet over integriteit en wat wel of niet kan, ik weet dat ik een voorbeeldfunctie heb (…). Ik wou alleen haar medewerking. (…) Mijn vraagstelling was naar aanleiding van mijn project. Ik wilde alleen informatie. Ik heb haar refund gewoon verwerkt. (…) [op de vraag of hij aan klanten om een financiële bijdrage heeft gevraagd ten behoeve van het goedkeuren van hun restituties, antwoordt klager:] Nee, ik heb geen financiële bijdrage gevraagd aan klanten. (…)”. 5.6 Bij Landsbesluit van 25 juli 2022 no. 2 heeft verweerder besloten om klager met ingang van 25 juli 2022 te schorsen in zijn ambt, met toepassing van artikel 87 sub c van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (Lma), en bepaald dat de schorsing zal duren tot op de dag waarop verweerder een besluit heeft genomen omtrent disciplinaire strafoplegging. Het hiertegen gerichte bezwaar is bij uitspraak van dit gerecht van 3 april 2023 (AUA202203034), gegrond verklaard en het besluit is vernietigd voor zover het ziet op de duur van de schorsing. 5.7 Bij brief van 9 november 2022 heeft verweerder klager ter verantwoording geroepen ter zake van het verwijt dat hij in strijd met het bepaalde in artikel 59, tweede lid van de Lma, aan een of meerdere burgers een gift heeft verzocht in verband met de inspanning die hij zou hebben verricht om de restitutie te regelen, en dat hij voor het initiëren en bewerkstelligen van deze verzoeken voor giften, deze burgers buiten kantooruren en in de privésfeer heeft benaderd, gebruikmakende van de Whatsapp op zijn persoonlijke mobiele telefoon. 5.8 Bij vonnis van 23 november 2023 heeft de strafrechter klager veroordeeld tot een gevangenisstraf van één (1) maand, voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaar en tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf van 140 uren, ter zake van het als ambtenaar aannemen van een gift, wetende dat deze hem of een ander wordt gedaan teneinde te bewegen om, in zijn bediening iets te doen, strafbaar gesteld bij artikel 2:350, eerste lid, onder aanhef a van het Wetboek van Strafrecht, meermalen gepleegd. Dit vonnis heeft vanaf voornoemde datum kracht van gewijsde. 5.9 Klager heeft zich bij brief van 5 december 2022 verantwoord ter zake van de hem verweten gedragingen, en daarbij -kort gezegd- gesteld dat hij geen plichtsverzuim heeft gepleegd. 5.10 Bij het bestreden ontslagbesluit heeft verweerder besloten om klager met onmiddellijke ingang te ontslaan.

6.1 Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire maatregel aanleiding kan geven, is volgens vaste rechtspraak noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan. 6.2 Volgens klager wordt hij ten onrechte disciplinair gestraft, omdat hij aan niemand een financiële bijdrage of gift heeft verzocht in verband met het verwerken van hun restitutie. Hij meent daarom dat hij geen plichtsverzuim heeft gepleegd. 6.3 Het gerecht volgt klager niet in dit betoog en overweegt daartoe als volgt. 6.3.1 Vast staat immers dat klager, nog voordat hij zich had verantwoord, strafrechtelijk is veroordeeld ter zake van passieve omkoping, nu hij in zijn ambtsuitoefening klanten om geld heeft gevraagd en van sommige van die klanten ook daadwerkelijk geld heeft ontvangen. Hiermee staat dus vast dat klager plichtsverzuim heeft gepleegd en in zijn verantwoording afgelegd jegens verweerder, niet naar waarheid heeft verklaard. 6.3.2 Verder stelt het gerecht, naar aanleiding van de klacht van mevrouw [betrokkene 1] en de overgelegde Whatsapp berichten tussen klager en haar, vast dat klager haar om een financiële bijdrage heeft verzocht “voor al het uitzoekwerk”. Nu klager eerder die dag mevrouw [betrokkene 1] heeft bericht dat hij veel onderzoek had verricht, dat het hem is gelukt en dat zij een bedrag van Afl. 34.908,28 gaat ontvangen, concludeert het gerecht dat klager met “voor al het uitzoekwerk” heeft bedoeld het onderzoek dat hij met betrekking tot haar restitutie heeft verricht. De verklaring van klager, dat hij slechts informatie van haar wilde over de prijs en/of korting van bouwmaterialen, volgt niet uit de stukken, en wordt uitdrukkelijk door de melder ontkend. Het gerecht acht deze verklaring dan ook volstrekt ongeloofwaardig. 6.4 Door te vragen om betaling voor door hem verrichte werkzaamheden in verband met restituties, heeft klager gehandeld in strijd met het verbod in artikel 59, tweede lid van de Lma, en zich niet gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt. Dat mevrouw [betrokkene 1] hem niets heeft betaald, maakt dit niet anders. Verweerder heeft dan ook op goede gronden deze gedragingen gekwalificeerd als plichtsverzuim als bedoeld in artikel 82, eerste lid, van de Lma. 7. Dat dit plichtsverzuim klager niet kan worden toegerekend, is niet gebleken. Verweerder is dan ook bevoegd klager daarvoor disciplinair te straffen. 8. Wat betreft de vraag of het opgelegde strafontslag evenredig is aan het vastgestelde plichtsverzuim, overweegt het gerecht als volgt. Verweerder mag erop vertrouwen dat zijn ambtenaren hun verplichtingen nauwgezet naleven. Aan ambtenaren werkzaam bij het Dimp worden hoge eisen gesteld ten aanzien van hun zorgvuldigheid, betrouwbaarheid, integriteit en plichtsbetrachting. Met deze eisen verdraagt zich niet het plichtsverzuim waaraan klager zich schuldig heeft gemaakt. Door zijn wijze van handelen heeft klager inbreuk gemaakt op de integriteit van het Dimp en het vertrouwen beschaamd dat in hem als ambtenaar, mede gelet op zijn functie, binnen de belastingdienst moet kunnen worden gesteld. Zijn corrupte optreden is in flagrante strijd met het gedrag dat van hem als ambtenaar kon worden verwacht en is op geen enkele manier te rechtvaardigen. Het gerecht is daarom van oordeel dat verweerder aan het geconstateerde plichtsverzuim, gelet op de aard en ernst ervan, de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag heeft mogen verbinden. Van onevenredigheid tussen de opgelegde straf en het gepleegde plichtsverzuim is geen sprake. 9. Gelet op het bovenstaande leidt de slotsom dat het bezwaar ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechter in dit gerecht: verklaart het bezwaar ongegrond. Deze beslissing is gegeven door mr. N.K. Engelbrecht, rechter in ambtenarenzaken, bijgestaan door de griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juni 2024, in tegenwoordigheid van de griffier, mr. A. de Cuba. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen hoger beroep instellen bij de Raad van beroep in ambtenarenzaken. Daarbij dient de volgende termijn in acht te worden genomen: Als de indiener van het hoger beroep of zijn gemachtigde bij de uitspraak aanwezig is geweest: binnen dertig dagen na de dag van de uitspraak; In de andere gevallen: binnen dertig dagen na de dag van de toezending of de terhandstelling van een afschrift van de uitspraak. Het beroepschrift moet worden ingediend bij: De griffie van de Raad van Beroep in ambtenarenzaken J.G. Emanstraat 51 Oranjestad Aruba U wordt verzocht bij het indienen van het beroepschrift het volgende in acht te nemen: 1. Leg bij het beroepschrift een afschrift over van deze uitspraak; 2. Onderteken het beroepschrift en vermeld het volgende: a. de naam en het adres van de indiener of de gemachtigde, b. de datum van ondertekening, c. waartegen u in hoger beroep komt, d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep). Voor het instellen van hoger beroep is geen griffierecht verschuldigd.