ECLI:NL:OGAACMB:2023:28

Uitspraak van 28 augustus 2023 Gaza nr. AUA201803239 HET GERECHT IN AMBTENARENZAKEN VAN ARUBA UITSPRAAK op het bezwaar van: [Klager], wonende in Aruba, KLAGER, gemachtigde: de advocaat mr. H.F. Falconi, gericht tegen: de minister van Volksgezondheid en Toerisme, zetelend in Aruba, VERWEERDER, gemachtigde: mr. V.M. Emerencia (DWJZ).

Bij brief van 12 juni 2018 heeft klager verweerder (wederom) verzocht om, vanwege het bijzondere karakter van zijn functie, een maandelijkse toelage van 25% van zijn bezoldiging conform artikel 25 van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (Lma) over de periode van 1 januari 2013 tot 1 april 2017. Tegen het uitblijven van een beschikking op dit verzoek heeft klager op 11 oktober 2018 bezwaar gemaakt bij het gerecht. Verweerder heeft geen contramemorie ingediend. Enige op de zaak betrekking hebbende stukken zijn wel overgelegd. De zaak is verschillende malen op verzoek van klager aangehouden. Hierna is de zaak naar de parkeerrol verwezen voor akte-uitlating zijdens partijen in verband met voortprocederen. Bij schrijven van 1 juli 2022 heeft klager verzocht om de zaak naar een rol te verwijzen voor behandeling. De behandeling op 8 december 2022 is op verzoek van klager wederom uitgesteld. Uiteindelijk is de zaak ter zitting van 5 juni 2023 mondeling behandeld. Klager is toen verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd, en verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door voornoemde gemachtigde. Hierna is de uitspraak bepaald op heden.

De standpunten van partijen 1.1 Klager kan zich niet verenigen met de weigering van verweerder om te beslissen op zijn verzoek, en heeft gesteld dat deze weigering ongemotiveerd is. Hij heeft ook een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij vanwege zijn functie als directeur van de Fundacion pa Maneho di Adiccion Aruba (FMAA) recht heeft op de verzochte toelage, en dat een ondergeschikte van hem wel een toelage conform artikel 25 van de Lma van 25% van zijn bezoldiging ontving en daarom een hoger inkomen genoot dan klager. 1.2 Verweerder heeft – samengevat en zakelijk weergegeven – ter zitting aangevoerd dat klager niet in aanmerking komt voor de 25%-toelage, omdat hij ter beschikking is gesteld van een stichting (FMAA) als ambtenaar in de functie van directeur, en derhalve niet valt onder de in het beleid vermelde categorieën die voor een dergelijke toelage in aanmerking komen. De ontvankelijkheid 2.1 Voor zover hier van belang bepaalt artikel 35, eerste lid, van de Landsverordening ambtenarenrechtspraak (hierna: de La) dat een bezwaarschrift kan worden ingediend tegen een weigering om te beschikken. Blijkens de memorie van toelichting op deze bepaling is hiermee beoogd de ambtenaar niet alleen te beschermen tegen daden, maar ook tegen verzuim, nalatigheid, achterwege blijven van handelingen of beschikkingen, opzettelijk of uit zorgeloosheid. 2.2 Artikel 41, eerste lid van de La bepaalt, zover hier van belang, dat het bezwaarschrift moet worden ingediend binnen dertig dagen na de dag waarop de aangevallen weigering is uitgesproken. Het tweede lid bepaalt dat een orgaan wordt geacht de weigering tot het nemen van een beschikking te hebben uitgesproken, indien het binnen de daarvoor bepaalde tijd of, waar een tijdsbepaling ontbreekt, binnen redelijke tijd een verplichte beschikking niet genomen heeft. In dit geval loopt de termijn van dertig dagen van de dag, waarop de weigering geacht wordt te zijn uitgesproken. 2.3 Volgens vaste jurisprudentie van de Raad van Beroep in Ambtenarenzaken ontstaat, bij gebreke van een besluitvormingstermijn, een weigering om te beschikken na verloop van tussen de vier maanden en een jaar na het indienen van het verzoek, afhankelijk van de ingewikkeldheid van het verzoek en de bekendheid van het beschikkend orgaan met de desbetreffende materie. 2.4 Vaststaat dat ten tijde van de indiening van het bezwaar vier maanden zijn verstreken sinds het (herhaalde) verzoek van klager van 12 juni 2018. Nu verweerder geen beslissing heeft genomen op dat verzoek, mocht klager, gelet op de aard van dat verzoek en nu verweerder al vanaf 30 april 2015 geacht moet worden bekend te zijn met zijn verzoek om toekenning van een 25%-toelage, ten tijde van het indienen van zijn bezwaarschrift aannemen dat verweerder heeft geweigerd op zijn verzoek te beslissen. Gelet hierop kan klager worden ontvangen in zijn bezwaar.

3. Ter beantwoording ligt voor de vraag of verweerder in redelijkheid heeft mogen weigeren een beslissing te nemen op het verzoek van klager om een toelage ex artikel 25 van de Lma. Bij de beoordeling neemt het gerecht het volgende in aanmerking.

4.1 Klager is ambtenaar en was tot 1 januari 2013 werkzaam bij het Bureau Ondersteuning Verslavingszorg. Klager is bezoldigd in schaal 13. 4.2 Bij brief van 16 april 2012 (lees: 2013) heeft de Voorzitter van de Raad van Toezicht FMAA de betreffende minister, ambtsvoorganger van verweerder, verzocht om klager met ingang van 1 januari 2013 ter beschikking te stellen van het FMAA in de functie van algemeen directeur. Daarbij is tevens verzocht het salaris van de directeur te bepalen op schaal 14. 4.3 Bij advies van het Departamento di Recurso Humano (DRH) van 30 september 2013 is verweerder geadviseerd om de volgende keuzes aan klager voor te leggen, namelijk: a. ontslag en indiensttreding bij de FMAA; b. ter beschikkingstelling in verband met benoeming van directeur van de FMAA (hogere salaris via FMAA middels subsidie te dekken). 4.4 Klager heeft bij brief van 8 oktober 2013 gekozen voor optie b. 4.5 Bij ministerraad beslissing van 14 januari 2014 heeft de ministerraad ingestemd met het ter beschikking stellen van klager in verband met zijn benoeming tot directeur van FMAA, waarbij het hogere salaris via FMAA middels subsidie wordt gedekt. 4.6 Bij brief van 30 april 2015 heeft klager, na een eerdere afwijzing, wederom verzocht om toekenning van een 25%-toelage net als andere directeuren en hoofden van diensten binnen de overheid. Dit verzoek heeft klager bij brief van 1 april 2016 gerappelleerd, waarbij hij tevens een beroep heeft gedaan op het gelijkheidsbeginsel, stellende dat een ondergeschikte die ook ter beschikking is gesteld, wel een 25%-toelage ontvangt. 4.7 Klager was van 1 januari 2013 tot 1 april 2017 ter beschikking gesteld aan de FMAA. Aan klager is gedurende deze periode geen toelage toegekend. 4.8 Bij brief van 12 juni 2018 heeft klager, ditmaal via zijn gemachtigde, zijn verzoek om toekenning van de 25%-toelage herhaald. Tegen de weigering om op dit verzoek te beslissen heeft klager onderhavig bezwaarschrift ingediend. De regelgeving 5.1 Ingevolge artikel 25 van de Lma kan de betrokken minister aan de ambtenaar, aan wie zodanige eisen gesteld worden dat zijn positie of taak een bijzonder karakter draagt, een in ieder bijzonder geval vast te stellen toelage toekennen. Ingevolge het tweede lid wordt de toelage bepaald op ten hoogste vijfentwintig ten honderd van de genoten bezoldiging. 5.2 Conform bestendig beleid, kunnen aan diensthoofden vooruitlopend op de herziening van de Bezoldigingsregeling, en aan personeel werkzaam bij het bureau van een minister, een toelage ex artikel 25 van de Lma worden toegekend.

6.1 Het gerecht stelt voorop dat de weigering om te beschikken niet als een afwijzende beschikking, noch als een goedkeurende beschikking wordt gekwalificeerd. De mogelijkheid van het instellen van een rechtsmiddel tegen de weigering om te beschikken is primair een procedureel middel dat kan worden ingezet om het bestuursorgaan te bewegen tot besluitvorming (vgl. Raad van Beroep in Ambtenarenzaken van 21 oktober 2009, ECLI:NL:ORBANAA:2009:BK9368). 6.2 In dit geval heeft verweerder echter na ruim acht jaar nog geen beslissing genomen op het verzoek van klager van 30 april 2015, terwijl verweerder klager ook geen toelage heeft verleend. Het is dan ook weinig zinvol, om verweerder nu nog in de gelegenheid te stellen om binnen een korte periode, van twee of drie maanden, alsnog te beslissen. Gelet hierop zal het gerecht in deze een inhoudelijk oordeel geven. 7.1 Klager heeft betoogd dat hij als directeur van de stichting FMAA op gelijke wijze dient te worden beloond als alle diensthoofden van de overheid, en daarom in het genot moet worden gesteld van de verzochte 25%-toelage. Dit betoog slaagt niet. Vast staat immers dat klager als ambtenaar bezoldigd in schaal 13 ter beschikking was gesteld aan een stichting, niet zijnde een overheidsdienst, die subsidie van het Land ontvangt voor onder andere de personeelskosten. Vast staat ook dat deze stichting klager in de functie van directeur heeft benoemd, weliswaar na goedkeuring hiervoor van de betreffende minister, en dat het verschil tussen de bezoldiging van klager in schaal 13 en de door de Raad van Toezicht voorgestelde schaal 14, via subsidie door de stichting is, althans diende te worden uitbetaald. Hieruit volgt dat klager binnen de overheid geen diensthoofdenfunctie bekleedde. 7.2 Conform het vigerende beleid komen overheidsdiensthoofden in aanmerking voor de toelage ex artikel 25 van de Lma van 25% van hun bezoldiging. Nu klager gedurende de periode van 1 januari 2013 en 1 april 2017 geen diensthoofd van de overheid was, komt hij niet in aanmerking voor bedoelde toelage. 8. Wat betreft het beroep van klager op het gelijkheidsbeginsel, waarbij hij verwijst naar een collega-ondergeschikte, de heer [X], die wel een 25%-toelage genoot bij zijn tewerkstelling bij de stichting, overweegt het gerecht als volgt. Voorop wordt gesteld dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel slechts kan slagen indien blijkt dat gelijke gevallen, ongelijk zijn behandeld. Ter zitting heeft klager, desgevraagd en onweersproken, te kennen gegeven dat de heer [X] ter beschikking was gesteld van het bureau van een minister waar hij bedoelde toelage toegekend heeft gekregen, en dat hij van daaruit met behoud van die toelage te werk was gesteld bij de stichting. Nu klager vanaf 1 januari 2013 tot 1 april 2017 niet via een terbeschikkingstelling aan enig bureau van een minister te werk was gesteld bij de stichting, maar aan die stichting ter beschikking was gesteld, is geen sprake van gelijke gevallen, zodat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt. Dat die ondergeschikte een hogere bezoldiging ontving dan klager als directeur, maakt dit niet anders. 9. Gelet hierop is het gerecht van oordeel dat klager niet in aanmerking komt voor de toelage ex artikel 25 van de Lma van 25% van zijn bezoldiging vanwege zijn terbeschikkingstelling aan de stichting FMAA als directeur. Het beroep van klager is dan ook ongegrond.

De rechter in dit gerecht: - verklaart het bezwaar ongegrond. Deze beslissing is gegeven door mr. N.K. Engelbrecht, rechter in ambtenarenzaken en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van maandag 28 augustus 2023 in aanwezigheid van de griffier. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na dagtekening van deze uitspraak hoger beroep instellen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (LAR-zaken). Het beroepschrift moet worden ingediend bij de griffie van dit Gerecht. U wordt verzocht bij het indienen van het beroepschrift het volgende in acht te nemen: 1. Leg bij het beroepschrift een afschrift over van deze uitspraak; 2. Onderteken het beroepschrift en vermeld het volgende: a. de naam en het adres van de indiener of de gemachtigde, b. de dag van ondertekening, c. waartegen u in hoger beroep komt, d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep). Voor het instellen van hoger beroep is een griffierecht van Afl. 75 verschuldigd.