ECLI:NL:HR:2025:778

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 24/01175 J Datum 10 juni 2025 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 15 maart 2024, nummer 20-001228-23, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2006, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft de advocaat L.E.G. van der Hut bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De raadsvrouw van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat de afwijzing door het hof van het door de verdediging gedane (voorwaardelijke) verzoek tot het horen van [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen, althans het gebruik van de eerder door deze getuigen afgelegde verklaringen voor het bewijs, niet verenigbaar is met het door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces. 2.2.1 De verdachte is in hoger beroep veroordeeld voor, kort gezegd, het meermalen medeplegen van feitelijke aanranding van de eerbaarheid van [getuige 1] . De procesgang in deze zaak, de stukken, de bewezenverklaring en de bewijsvoering zijn, voor zover voor de beoordeling van deze klacht van belang, weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 5 tot en met 7 en 9 tot en met 13. De procesgang houdt – kort samengevat – in dat de verdediging op de terechtzitting in hoger beroep van 1 maart 2024 bij pleidooi het (voorwaardelijke) verzoek heeft gedaan om [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen te horen. De aan het proces-verbaal van die terechtzitting gehechte pleitnota houdt daarover in: “28. Voor zover uw Hof naar aanleiding van hetgeen vandaag besproken is niet voorshands tot de slotsom wenst te komen dat cliënt van het feit moet worden vrijgesproken, wordt subsidiair het verzoek gedaan tot het horen van aangeefster alsook (mocht u toch voornemens zijn haar verklaring voor het bewijs te gebruiken) [getuige 2] . Zoals in de inleiding reeds genoemd liggen de verhalen dusdanig ver uit elkaar en bestaan over de inhoud en/of de totstandkoming van de verklaringen dermate veel vragen, dat in de ogen van de verdediging de noodzaak bestaat om hen te horen als getuigen. Nu sprake is van belastende verklaringen, dient dit verzoek mijns inziens op grond van de Keskin-jurisprudentie te worden toegewezen.” 2.2.2 Volgens dat proces-verbaal heeft de raadsvrouw van de verdachte verder onder meer aangevoerd: “De jongste raadsheer vraagt mij of ik eerder in de gelegenheid ben geweest om het voorwaardelijke verzoek te doen. Ik sta mijn cliënt pas sinds het hoger beroep bij. We hebben overwogen om het verzoek eerder in te dienen, maar ik ben er zelf niet heel happig op om een onbetrouwbare aangeefster op te roepen en haar nogmaals hetzelfde verhaal te laten vertellen. Dat geldt ook voor [getuige 2] , zij heeft aangegeven dat ze het verhaal niet wil vertellen. De officier van justitie heeft in eerste aanleg ook gevraagd om het nader horen van [getuige 2] , maar de rechter-commissaris heeft dit afgewezen.” 2.3 Het hof heeft het (voorwaardelijke) verzoek tot het horen van [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen afgewezen. Het hof heeft deze afwijzing als volgt gemotiveerd: “De raadsvrouw heeft subsidiair verzocht om aangeefster en [getuige 2] als getuigen te horen, nu zij een belastende verklaring hebben afgelegd en er noodzaak bestaat om hen te horen als getuigen. Uit het arrest Keskin t. Nederland van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de daaropvolgende ‘post-Keskin’-arresten van de Hoge Raad volgt dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden verondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige – al in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen (vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, rov. 2.9.2). Het vorenstaande betekent evenwel niet dat elk verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Daarnaast volgt uit de ‘post-Keskin-rechtspraak’ van de Hoge Raad dat de omstandigheid dat de verdediging geen gebruik heeft gemaakt van een eerder bestaande gelegenheid om wensen met betrekking tot de ondervraging van getuigen kenbaar te maken, of dat de verdediging niet zelf in een eerder stadium van het onderzoek gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden om een verzoek te doen om een getuige te horen, terwijl daarvoor op dat moment geen beletsel bestond, op zichzelf geen grond biedt voor de afwijzing van zo’n verzoek, maar dat het niet wegneemt dat een dergelijke inactiviteit van de verdediging, als daarvoor geen gegronde reden bestaat, een rol kan spelen bij de beoordeling of het proces als geheel eerlijk is verlopen (vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, rov. 2.11). Het hof is van oordeel dat het (voorwaardelijke) verzoek tot het horen van aangeefster en [getuige 2] als getuigen dient te worden afgewezen en overweegt daartoe als volgt. Op grond van artikel 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. Art. 6 EVRM biedt een verdachte evenwel niet een onbeperkt recht om getuigen te doen horen. Echter, indien voor de verdediging geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft bestaan om een getuige te (doen) ondervragen, kan het gebruik van een door die getuige afgelegde verklaring in strijd komen met art. 6 EVRM. Zowel aangeefster als [getuige 2] heeft een jegens de verdachte belastende verklaring afgelegd. Het hof stelt vast dat de verdediging, ondanks het feit dat door de kinderrechter aan deze verklaringen in de bewijsvoering een belangrijke rol is toegekend, meermaals de mogelijkheid heeft gehad om een verzoek in te dienen deze getuigen te (doen) laten horen, maar dat de verdediging van deze mogelijkheden geen gebruik heeft gemaakt. Op 9 mei 2023 is de verdediging middels een verzonden e-mailbericht in de gelegenheid gesteld eventuele onderzoekswensen kenbaar te maken. De voormalige raadsman en raadsvrouw van verdachte hebben vervolgens ook diverse onderzoekswensen ingediend, waarvan een deel is toegewezen. Geen van deze onderzoekswensen hielden het verzoek in om aangeefster of [getuige 2] als getuige te horen. Reeds op 29 september (de Hoge Raad begrijpt: 29 september 2023) heeft raadsman mr. Metgod zich gesteld als advocaat van de verdachte. Het hof is van oordeel dat het in de rede had gelegen het verzoek tot het horen van deze getuigen eerder in te dienen dan bij gelegenheid van pleidooi ter terechtzitting in hoger beroep, te meer nu er sedert het vonnis van de kinderrechter geen nieuwe feiten en omstandigheden zijn gebleken of ter terechtzitting zijn aangevoerd. Daarmee is het hof van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de verdediging niet (reeds eerder) in de gelegenheid is gesteld om de genoemde personen als getuigen te horen. Nu de verdediging de wens tot het horen van de getuigen heeft laten afhangen van de bewijsbeslissing van het hof en aldus gedaan in een laat stadium van het onderzoek ter terechtzitting, te weten ter gelegenheid van het pleidooi, voldoet het verzoek niet aan de aan een dergelijk verzoek te stellen eisen (vgl. HR 27 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:946, rov. 4.5). Deze eisen houden in dat de verdediging tot het doen van een dergelijk verzoek het nodige initiatief neemt en een stellig en duidelijk verzoek indient waarin de wens wordt kenbaar gemaakt dat de verdediging het ondervragingsrecht wenst uit te oefenen (vgl. HR 7 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1516).

2.12.1 De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het onder 2.2 genoemde arrest van 4 juli 2017 is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. 2.12.2 Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht. Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige – kort na de gebeurtenissen waar het om gaat – zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.” 2.4.3 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1418 – ter verduidelijking van de onder 2.4.2 weergegeven rechtspraak – verder overwogen dat voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, het gewicht van de betreffende getuigenverklaring in de bewijsconstructie een belangrijke beoordelingsfactor is. Dat doet echter niet eraan af dat ook de aanwezigheid van een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van de getuige en het bestaan van compenserende factoren in die beoordeling moeten worden betrokken, waarbij al deze beoordelingsfactoren in onderling verband moeten worden beschouwd. 2.5.1 Het hof heeft overwogen dat het “in de rede had gelegen” het verzoek eerder te doen dan bij pleidooi in hoger beroep, terwijl “niet kan worden gezegd dat de verdediging niet (reeds eerder) in de gelegenheid is gesteld om de genoemde personen als getuigen te horen”, waardoor het verzoek niet voldoet “aan de aan een dergelijk verzoek te stellen eisen”. Over die eisen heeft het hof overwogen dat de verdediging “tot het doen van een dergelijk verzoek het nodige initiatief neemt en een stellig en duidelijk verzoek indient waarin de wens wordt kenbaar gemaakt dat de verdediging het ondervragingsrecht wenst uit te oefenen”. 2.5.2 De op deze overwegingen gebaseerde afwijzing door het hof van het verzoek tot het horen van [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen, waaraan door de verdediging onder meer ten grondslag is gelegd dat de eerder afgelegde verklaringen van die getuigen een belastende strekking hebben, is in het licht van wat onder 2.4 is vooropgesteld niet toereikend gemotiveerd. De Hoge Raad neemt daarbij in aanmerking dat mede tegen de achtergrond van wat onder 2.2.2 naar voren is gekomen, niet begrijpelijk is het oordeel van het hof dat het (voorwaardelijke) verzoek van de verdediging niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. In dat verband is van belang dat – zoals onder 2.4.2 is weergegeven – de omstandigheid dat de verdediging geen gebruik heeft gemaakt van een eerder bestaande gelegenheid om wensen met betrekking tot de ondervraging van getuigen kenbaar te maken, terwijl daarvoor op dat moment geen beletsel bestond, op zichzelf in dit geval niet voldoende grond biedt voor de afwijzing van zo’n verzoek. De Hoge Raad neemt verder in aanmerking dat het hof de bewezenverklaring heeft aangenomen mede op grond van de door de verdachte betwiste verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] zonder dat de verdediging deze getuigen heeft kunnen ondervragen. Daarbij is van belang dat het hof niet ervan blijk heeft gegeven te hebben nagegaan of een goede reden bestond voor het niet oproepen van deze getuigen, en het hof ook niet nader het gewicht van de door [getuige 1] en [getuige 2] afgelegde verklaringen in de bewijsconstructie in zijn overwegingen heeft betrokken. Het oordeel van het hof dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces, is daarom niet toereikend gemotiveerd. Daaraan doet niet af wat het hof heeft overwogen over “de gelegenheid” die voor de verdediging heeft bestaan om de opnames van de verklaring van (alleen) [getuige 1] op het politiebureau te beluisteren. 2.6 De klacht is gegrond.

Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van de cassatiemiddelen voor het overige niet nodig.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof; - wijst de zaak terug naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren T. Kooijmans en R. Kuiper, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juni 2025.

Het enkele feit dat de verdachte tijdens de terechtzitting in hoger beroep door een andere advocaat wordt bijgestaan, maakt niet dat de verdachte geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen en is derhalve naar het oordeel van het hof onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Dat laat onverlet dat het hof zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘overall fairness of the trial’ (vgl. HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1418 en HR 17 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1461). Voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, is het gewicht van de betreffende getuigenverklaring(en) in de bewijsconstructie een belangrijke beoordelingsfactor. In die afweging neemt het hof naast hetgeen hierboven is overwogen als compenserende factor mee de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige. Het hof wijst op dit punt op de omstandigheid dat de verdediging in de gelegenheid is geweest om de AVR-opnames van de verklaring van aangeefster op het politiebureau te beluisteren. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de verklaringen van aangeefster en [getuige 2] desalniettemin bruikbaar zijn voor het bewijs, nu de afwijzing van die getuigenverzoeken geen schending van artikel 6 EVRM opleveren en is het hof van oordeel dat de procedure in zijn geheel eerlijk is verlopen. Het hof acht zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht en de noodzakelijkheid van de gevraagde verhoren is niet gebleken en wijst het voorwaardelijk ingediende verzoek dan ook af.” 2.4.1 Als de rechter voor het bewijs gebruik wil maken van een door een getuige afgelegde verklaring, terwijl de verdediging – ondanks het nodige initiatief – niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om ten aanzien van die getuige het ondervragingsrecht uit te oefenen, moet de rechter nagaan of het proces als geheel eerlijk is verlopen. Het vereiste dat de verdediging het “nodige initiatief” neemt, houdt in dat de verdediging de wens kenbaar maakt dat zij het ondervragingsrecht wil uitoefenen en dat zij daartoe een stellig en duidelijk verzoek doet tot het oproepen en horen van een concreet aangeduide persoon als getuige. (Vgl. HR 7 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1516, rechtsoverweging 2.3.1.) 2.4.2 In zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 heeft de Hoge Raad onder meer overwogen: “2.9.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen. (...) 2.11 Daarnaast kan de verdediging op diverse momenten in de strafrechtelijke procedure een verzoek doen om een getuige te horen met het oog op de uitoefening van het ondervragingsrecht. Voor een effectief gebruik van deze mogelijkheid is tijdens het vooronderzoek wel van belang dat de verdediging al in voldoende mate toegang heeft tot de processtukken en bekend is met de beschuldiging die door het openbaar ministerie in de strafzaak centraal wordt gesteld. De verdediging kan ook tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg of in hoger beroep verzoeken doen tot het (opnieuw) oproepen en horen van getuigen. De omstandigheid dat de verdediging geen gebruik heeft gemaakt van een eerder bestaande gelegenheid om wensen met betrekking tot de ondervraging van getuigen kenbaar te maken of dat de verdediging niet zelf in een eerder stadium van het onderzoek gebruik heeft gemaakt van de hiervoor genoemde mogelijkheden om een verzoek te doen een getuige te horen, terwijl daarvoor op dat moment geen beletsel bestond, biedt op zichzelf geen grond voor de afwijzing van zo’n verzoek. Dat neemt niet weg dat een dergelijke inactiviteit van de verdediging, als daarvoor geen gegronde reden bestaat, een rol kan spelen bij de, onder 2.12 nader te bespreken, beoordeling of het proces als geheel eerlijk is verlopen.