ECLI:NL:HR:2025:668

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN BELASTINGKAMER Nummer 22/04506 Datum 25 april 2025 ARREST in de zaak van de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN tegen [X1] B.V. (hierna: belanghebbende) op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 19 oktober 2022, nr. BK-21/01229, op het hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Den Haag (nr. SGR 20/7075) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2016 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting en de daarbij gegeven beschikking inzake belastingrente. 1Geding in cassatie 1.1 De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P] , heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende, vertegenwoordigd door N. Idsinga, heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft ook incidenteel beroep in cassatie ingesteld.De Staatssecretaris heeft schriftelijk zijn zienswijze over het incidentele beroep naar voren gebracht.Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. 1.2 Namens partijen is de zaak mondeling toegelicht, voor belanghebbende door M.J. Pelinck, advocaat te Amsterdam, en voor de Staatssecretaris door M.W. Scheltema en L. Overwater, advocaten te Den Haag. 1.3 De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 28 juli 2023 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het principale beroep in cassatie en het buiten behandeling laten van het incidentele beroep in cassatie.Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten in cassatie 2.1 Belanghebbende is een op 28 december 2007 naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap. Zij fungeert als de persoonlijke houdstervennootschap van haar enige aandeelhouder en bestuurder (hierna: de dga). Belanghebbende participeerde sinds 2007 samen met de persoonlijke houdstervennootschappen van verschillende familieleden van de dga, in een in Nederland gevestigde besloten vennootschap die een onderneming dreef (hierna: de werkmaatschappij). 2.2 Om de verkoop van 85 procent van de aandelen in de werkmaatschappij aan een private-equityhuis te faciliteren, is op 27 januari 2011 een tussenholding opgericht. De aandelen in de tussenholding worden gehouden door een stichting-administratiekantoor (hierna: de STAK). De certificaathouders van de STAK zijn belanghebbende en de diverse hiervoor in 2.1 bedoelde persoonlijke houdstervennootschappen van familieleden van de dga, die elk hun belang in de werkmaatschappij hebben overgedragen aan de tussenholding. De dga is samen met twee familieleden bestuurder van de STAK en van de tussenholding. De door belanghebbende gehouden certificaten in de STAK geven recht op een economisch belang van 11,11 procent van de door de STAK gehouden activa. 2.3 De dga is op 31 december 2011 geëmigreerd naar Curaçao. Hij bleef ook na emigratie bestuurder en enige aandeelhouder van belanghebbende. Als gevolg van zijn emigratie is op 31 december 2011 de feitelijke leiding van belanghebbende verplaatst naar Curaçao en is belanghebbende sindsdien gevestigd in Curaçao. Het belang van belanghebbende in de tussenholding is na de verplaatsing van haar feitelijke leiding naar Curaçao niet veranderd. 2.4 Eind 2015 hebben de tussenholding (15 procent) en het hiervoor in 2.2 bedoelde private-equityhuis (85 procent) alle aandelen in de werkmaatschappij verkocht aan een derde. In januari 2016 heeft de tussenholding de verkoopopbrengst die zij daarmee heeft behaald als dividend uitgekeerd aan de STAK. De STAK heeft dit dividend doorbetaald aan de certificaathouders, waaronder belanghebbende. Belanghebbende heeft de door haar ontvangen dividenduitkering (hierna: de dividenduitkering) niet uitgekeerd aan de dga. 2.5 Ten tijde van de dividenduitkering had belanghebbende geen personeel in dienst en beschikte zij niet over kantoorruimte. Haar dagelijkse werkzaamheden waren van administratieve aard en werden vanaf het moment van de verplaatsing van haar feitelijke leiding in 2011, en zo ook ten tijde van de dividenduitkering, uitgevoerd door een trustkantoor. 2.6 Bij het vaststellen van de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2016 heeft de Inspecteur, in afwijking van de door belanghebbende voor dat jaar gedane aangifte, op grond van artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst voor het jaar 2016; hierna: de Wet) de dividenduitkering tot het Nederlandse inkomen gerekend. 3De oordelen van het Hof 3.1 Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur in beginsel, behoudens tegenbewijs, aannemelijk heeft gemaakt dat in dit geval is voldaan aan zowel de in artikel 17, lid 3, letter b, aanhef, van de Wet gestelde voorwaarde dat de belastingplichtige het aanmerkelijk belang houdt met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan (hierna: de subjectieve voorwaarde) als de in onderdeel 2o van letter b opgenomen voorwaarde dat sprake is van een constructie of reeks van constructies die als kunstmatig wordt beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen (hierna: de objectieve voorwaarde). 3.2.1 Aan zijn oordeel dat in beginsel is voldaan aan de subjectieve voorwaarde heeft het Hof het volgende ten grondslag gelegd. Naar de bedoeling van de wetgever is de subjectieve voorwaarde in beginsel vervuld indien de achterliggende, in het buitenland gevestigde of woonachtige aandeelhouder(s) meer Nederlandse inkomstenbelasting of dividendbelasting zou(den) zijn verschuldigd zonder tussenkomst van de belastingplichtige, dus als het aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde vennootschap rechtstreeks zou worden gehouden (de zogenoemde wegdenkgedachte). Een rechtstreeks dividend aan de dga wordt op grond van artikel 2.1, lid 1, letter b, juncto artikel 7.5, lid 1, juncto artikel 4.12, letter a, Wet IB 2001 aangemerkt als een – in Nederland belastbaar – regulier voordeel uit aanmerkelijk belang, dat op grond van artikel 10, lid 2, van de Belastingregeling Nederland Curaçao (hierna: de BRNC) in Nederland mag worden belast naar een tarief van 15 procent. Een rechtstreeks dividend aan de dga zou bovendien onderworpen zijn aan Nederlandse dividendbelasting naar een tarief van 15 procent (waarbij de dividendbelasting verrekenbaar zou zijn met de verschuldigde inkomstenbelasting). Toepassing van de wegdenkgedachte brengt mee dat deze situatie zonder tussenkomst van belanghebbende zou leiden tot een hogere Nederlandse belastingclaim dan mét tussenkomst van belanghebbende, in welk geval de dga geen Nederlandse belasting over de dividenduitkering is verschuldigd en belanghebbende, in beginsel, evenmin. Belanghebbende voldoet daarom in beginsel aan de subjectieve voorwaarde, aldus het Hof.

4.1 Het middel richt zich tegen de hiervoor in 3.3.1 tot en met 3.4.4 weergegeven oordelen van het Hof. 4.1.1 Volgens het middel kan de inspecteur, om te voldoen aan de op hem rustende bewijslast dat is voldaan aan de twee hiervoor in 3.1 genoemde voorwaarden, ermee volstaan aannemelijk te maken dat is voldaan aan de subjectieve voorwaarde. Indien hij daarin slaagt, heeft de belastingplichtige alleen nog de mogelijkheid het tegenbewijs te leveren dat niet is voldaan aan de objectieve voorwaarde. Het middel betoogt dat het Hof daarom ten onrechte de “initiële bewijslast” ten aanzien van de objectieve voorwaarde op de Inspecteur heeft gelegd. Volgens het middel volgt dit uit de totstandkomingsgeschiedenis van zowel de regeling van artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet als die van artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet op de dividendbelasting 1965, zoals die bepaling luidt met ingang van 1 januari 2018, en volgt dit ook uit het arrest van 10 januari 2020. 4.1.2 Het middel betoogt in dit verband dat het Hof ten onrechte betekenis heeft toegekend aan de rechtspraak van het Hof van Justitie over de moeder-dochterrichtlijn en de fundamentele vrijheden. Omdat Curaçao behoort tot de landen en gebieden overzee, bestaat het Unierechtelijke toetsingskader volgens het middel uit het Besluit 2013/755/EU van de Raad van 25 november 2013 betreffende de associatie van de landen en gebieden overzee met de Europese Unie (hierna: het LGO-besluit). 4.1.3 Verder betoogt het middel dat het Hof bij de beoordeling of is voldaan aan de objectieve voorwaarde ten onrechte niet is uitgegaan van het moment waarop de dividenduitkering is gedaan en betekenis heeft toegekend aan (de motieven voor) de totstandkoming van de hiervoor in 2.1 beschreven structuur in 2007 en de hiervoor in 2.3 bedoelde emigratie en zetelverplaatsing in 2011. 4.1.4 Ook acht het middel het hiervoor in 3.4.1 weergegeven oordeel van het Hof dat niet is voldaan aan de objectieve voorwaarde, onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Unierechtelijke achtergrond van artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet 4.2 Artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “Het Nederlandse inkomen is het gezamenlijke bedrag van: a. (…) b. het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 in een in Nederland gevestigde vennootschap (…), indien de belastingplichtige het aanmerkelijk belang houdt met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan en er sprake is van een kunstmatige constructie of reeks van constructies waarbij: 1o. een constructie uit verscheidene stappen of onderdelen kan bestaan; 2°. een constructie of reeks van constructies als kunstmatig wordt beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen; (…).” 4.3.1 Op grond van artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet worden inkomsten uit een belang van, kort gezegd, 5 procent of meer in een in Nederland gevestigde vennootschap (een aanmerkelijk belang) tot het Nederlandse inkomen van buitenlandse lichamen gerekend indien is voldaan aan de beide in die bepaling, hiervoor in 3.1 omschreven voorwaarden (de subjectieve en de objectieve voorwaarde). Wanneer niet aan deze voorwaarden is voldaan, zijn dergelijke inkomsten niet in Nederland aan de belastingheffing onderworpen. 4.3.2 Artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet is dus een antimisbruikbepaling. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling zoals zij met ingang van 1 januari 2016 luidt, is met de objectieve voorwaarde – kort gezegd, dat sprake is van een kunstmatige constructie of reeks van constructies – vooral bedoeld aan te sluiten bij de in 2015 gewijzigde tekst van de moeder-dochterrichtlijn en de daarin opgenomen aanscherping van de antimisbruikbepalingen (artikel 1, leden 2 en 3). Daarbij heeft de wetgever gekozen voor een zogenoemde wereldwijde benadering, zodat vergelijkbare (ontgaans)structuren gelijk worden behandeld, ongeacht of de buitenlandse vennootschap die het aanmerkelijk belang houdt, binnen of buiten de EU is gevestigd. In de parlementaire toelichting is opgemerkt dat de toepassing van artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet in relatie tot niet-EU landen in overeenstemming dient te zijn met de bepalingen in het VWEU inzake het vrije verkeer van kapitaal, dat ook relevant is in relatie tot derde landen. Daartoe behoort, aldus die toelichting, ook “jurisprudentie inzake antimisbruik” van het Hof van Justitie.Bij de totstandkoming van de regeling van artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet zoals die vanaf 1 januari 2012 tot 1 januari 2016 gold, had de wetgever ook al te kennen gegeven een regeling te hebben willen treffen die zich verdraagt met de eisen die het recht van de Unie stelt aan bepalingen ter voorkoming van misbruik, en dat voor de invulling van de subjectieve voorwaarde aansluiting kan worden gezocht bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie over de verenigbaarheid van antiontgaansbepalingen met het Unierecht. 4.3.3 Gelet op hetgeen hiervoor in 4.3.2 is overwogen, gaat het om de uitleg en toepassing van artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet in het licht van de moeder-dochterrichtlijn en de in dat verband gewezen rechtspraak van het Hof van Justitie over misbruik van recht, alsmede om de daarbij geldende regels over stelplicht en bewijslast. Bestanddelen van misbruik van Unierecht 4.4.1 Die rechtspraak van het Hof van Justitie houdt met betrekking tot het begrip misbruik van Unierecht in dat daarvoor enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden is vereist waaruit blijkt dat – in weerwil van de formele naleving van de door regels van Unierecht (in dit geval: de moeder-dochterrichtlijn) opgelegde voorwaarden – het door die regels beoogde doel niet werd bereikt (hierna ook: het doelvereiste). Anderzijds is tevens een subjectief element vereist, namelijk de bedoeling om een door het Unierecht (in dit geval: de moeder-dochterrichtlijn) toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat. 4.4.2 Zoals volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie moet de vraag of de hiervoor in 4.4.1 bedoelde bestanddelen van misbruik van Unierecht (het doelvereiste en het subjectieve element) aanwezig zijn, worden beantwoord aan de hand van een onderzoek van alle feiten en omstandigheden van het geval. In het bijzonder moet in elk concreet geval de desbetreffende structuur in haar geheel worden onderzocht om te bezien of belastingplichtigen enkel formele of kunstmatige transacties hebben verricht waarvoor geen economische en commerciële rechtvaardiging bestaat, met als voornaamste doel wederrechtelijk een voordeel te verkrijgen. 4.4.3 Een concern – begrepen als: een groepering van vennootschappen met (een) gemeenschappelijke achterliggende aandeelhouder(s) – kan als een kunstmatige constructie worden beschouwd indien het (i) niet is opgericht om redenen die de economische realiteit weerspiegelen, (ii) een zuiver formele structuur heeft en (iii) als voornaamste doel of een van zijn voornaamste doelen heeft een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van de toepasselijke belastingwetgeving ondermijnt.

De Hoge Raad: - verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en - veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op de helft van € 5.442, oftewel € 2.721, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice–president M.E. van Hilten als voorzitter, de vice–president J.A.R. van Eijsden, en de raadsheren M.W.C. Feteris, M.A. Fierstra en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2025. Van de Staatssecretaris van Financiën wordt voor de behandeling van het beroep in cassatie een griffierecht geheven. ECLI:NL:GHDHA:2022:2200. ECLI:NL:PHR:2023:701. Rijkswet van 30 september 2015, houdende regeling voor Nederland en Curaçao tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en een woonplaatsfictie ter zake van erf- en schenkbelasting (Belastingregeling Nederland Curaçao), Stb. 2015, 348. Richtlijn (EU) 2015/121 van de Raad van 27 januari 2015 tot wijziging van Richtlijn 2011/96/EU betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (PbEU 2015, L 21/1). Rijkswet van 28 oktober 1964, houdende Belastingregeling voor het Koninkrijk. Vgl. Kamerstukken II 2015/16, 34 306, nr. 3, blz. 5 en 8, en Kamerstukken II 2015/16, 34 306, nr. 6, blz. 11. Vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, blz. 16 ,105 en 106, en Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, blz. 94. Vgl. HvJ 7 september 2017, Eqiom SAS en Enka SA, C-6/16, ECLI:EU:C:2017:641, HvJ 20 december 2017, Deister Holding AG en Juhler Holding A/S, gevoegde zaken C-504/16 en C-613/16, ECLI:EU:C:2017:1009, en HvJ 26 februari 2019, T Danmark en Y Denmark Aps, gevoegde zaken C-116/16 en C-117/16, ECLI:EU:C:2019:135. Vgl. HvJ 26 februari 2019, T Danmark en Y Denmark Aps, gevoegde zaken C-116/16 en C-117/16, ECLI:EU:C:2019:135, punt 97 en de aldaar aangehaalde rechtspraak. Vgl. HvJ 26 februari 2019, T Danmark en Y Denmark Aps, gevoegde zaken C-116/16 en C-117/16, ECLI:EU:C:2019:135, punt 98 en de aldaar aangehaalde rechtspraak. Vgl. HvJ 26 februari 2019, T Danmark en Y Denmark Aps, gevoegde zaken C-116/16 en C-117/16, ECLI:EU:C:2019:135, punt 100. Vgl. HvJ 26 februari 2019, T Danmark en Y Denmark Aps, gevoegde zaken C-116/16 en C-117/16, ECLI:EU:C:2019:135, punt 114. Vgl. HvJ 26 februari 2019, T Danmark en Y Denmark Aps, gevoegde zaken C-116/16 en C-117/16, ECLI:EU:C:2019:135, punten 101,103 en 104. Vgl. HvJ 26 februari 2019, T Danmark en Y Denmark Aps, gevoegde zaken C-116/16 en C-117/16, ECLI:EU:C:2019:135, punten 104 en 105. Vgl. Richtlijn (EU) 2015/121 van de Raad van 27 januari 2015, tot wijziging van Richtlijn 2011/96/EU betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten, PbEU 2015, L 21/1, preambule onder 5. Vgl. HvJ 26 februari 2019, T Danmark en Y Denmark Aps, gevoegde zaken C-116/16 en C-117/16, ECLI:EU:C:2019:135, punten 117 en 118. Vgl. HvJ 20 december 2017, Deister Holding AG en Juhler Holding A/S, gevoegde zaken C‑504/16 en C‑613/16, ECLI:EU:C:2017:1009, punt 70, en HvJ 7 september 2017, Eqiom SAS en Enka SA, C-6/16, ECLI:EU:C:2017:641, punt 36, alsmede HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:21, rechtsoverweging 2.6.5. Vgl. HvJ 26 februari 2019, T Danmark en Y Denmark Aps, gevoegde zaken C-116/16 en C-117/16, ECLI:EU:C:2019:135, punt 99, alsmede HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:21, rechtsoverweging 2.6.7. Vgl. Kamerstukken II 2015/16, 34 306, nr. 3, blz. 9, en Kamerstukken II 2015/16, 34 306, nr. 6, blz. 7. Vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, blz. 93-94, en HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:21, rechtsoverweging 2.6.2, eerste alinea. Vgl. HvJ 3 april 2025, “Nordcurrent group” UAB, C-228/24, ECLI:EU:C:2025:239, punten 52 tot en met 54. Vgl. HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:21, rechtsoverweging 2.6.2. Vgl. ook HvJ 3 april 2025, “Nordcurrent group” UAB, C-228/24, ECLI:EU:C:2025:239, punten 37 tot en met 42. Vgl. ook de overeenkomstige formulering in het arrest HvJ 20 december 2017, C-504/16 en C-613/16, Deister Holding AG en Juhler Holding A/S, ECLI:EU:C:2017:1009, punt 65. HvJ 26 februari 2019, T Danmark en Y Denmark Aps, C-116/16 en C-117/16, ECLI:EU:C:2019:135, punt 100, en HvJ 7 september 2017, Eqiom SAS en Enka SA, C-6/16, ECLI:EU:C:2017:641, punt 34.

3.2.2 Het Hof heeft zijn oordeel dat in beginsel is voldaan aan de objectieve voorwaarde gebaseerd op de omstandigheden dat (i) belanghebbende geen materiële onderneming drijft waarbij het aanmerkelijk belang ook functioneel tot haar ondernemingsvermogen behoort, (ii) zij op het moment van de dividenduitkering evenmin een buiten Nederland gevestigde tophoudster is die op grond van haar activiteiten op bestuurlijk, beleidsvormend of financieel terrein een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep, (iii) zij geen tussenhoudster is die een zogenoemde schakelfunctie vervult, en (iv) zij slechts zeer beperkte ‘substance’ heeft. 3.3.1 De mogelijkheid om het hiervoor in 3.1 bedoelde tegenbewijs te leveren met betrekking tot zowel de subjectieve als de objectieve voorwaarde heeft het Hof gebaseerd op het arrest van de Hoge Raad van 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:21 (hierna: het arrest van 10 januari 2020), en op rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie over de verenigbaarheid van nationale antiontgaansbepalingen met het EU-recht, waaronder de moeder-dochterrichtlijn. Het Hof heeft daartoe overwogen dat, gelet op de wetsgeschiedenis, de objectieve voorwaarde – evenals de subjectieve voorwaarde – zo moet worden uitgelegd en toegepast dat geen inbreuk op het Unierecht wordt gemaakt. 3.3.2 Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de tegenbewijsmogelijkheid inhoudt dat belanghebbende de gelegenheid dient te krijgen feiten te stellen en zo nodig aannemelijk te maken waaruit volgt dat niet sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en die is bedoeld om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen. 3.4.1 Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende in dit bewijs geslaagd en is daarom in dit geval niet voldaan aan de objectieve voorwaarde. 3.4.2 Het Hof heeft daartoe in de eerste plaats overwogen dat de onderhavige structuur is ontstaan in het kader van het familiebedrijf, waarbij de diverse familieleden ieder via een persoonlijke houdstervennootschap een (indirect) belang hielden in de werkmaatschappij. Bij de oprichting van belanghebbende in 2007 was sprake van een gebruikelijke binnenlandse houdsterstructuur. Op dat moment bestond geen voornemen tot verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende. De familieleden gingen in 2011 via hun persoonlijke houdstervennootschappen participeren in de tussenholding in verband met de participatie van het private-equityhuis in de werkmaatschappij. De feitelijke leiding van belanghebbende is in 2011 verplaatst naar Curaçao als gevolg van de emigratie van de dga. Deze emigratie vond plaats om niet-fiscale redenen. Van een verplaatsing van de feitelijke leiding die geen reële betekenis had, was derhalve geen sprake. Gelet op de hiervoor beschreven totstandkoming van de structuur kan naar het oordeel van het Hof niet worden geoordeeld dat zij op enig moment bedoeld is geweest om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen. 3.4.3 Verder heeft het Hof bij de beoordeling of aan de objectieve voorwaarde is voldaan, in aanmerking genomen dat belanghebbende de uiteindelijk gerechtigde is tot de dividenduitkering, dat zij rechtens en feitelijk zelfstandig beslissingsbevoegd is met betrekking tot de ontvangen opbrengst en daarover vrijelijk kan beschikken en dat zij de ontvangen opbrengst niet heeft uitgekeerd aan haar aandeelhouder. Van een doorstroomvennootschap in de zin van punt 100 van het arrest van het Hof van Justitie van 26 februari 2019, T Danmark en Y Denmark Aps, gevoegde zaken C-116/16 en C-117/16, ECLI:EU:C:2019:135 (hierna: het arrest T Danmark), is dus geen sprake. De substance van belanghebbende is weliswaar zeer beperkt, maar dit brengt op zichzelf niet mee dat belanghebbende geen reële betekenis heeft, aldus het Hof. 3.4.4 Bij zijn oordeel dat niet aan de objectieve voorwaarde is voldaan, heeft het Hof tot slot overwogen dat op het moment van de verplaatsing van de feitelijke leiding evenmin sprake was van het ‘tussenschuiven’ van belanghebbende om de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan. Dividenden uitgekeerd door de tussenholding aan belanghebbende waren immers onder de tot 2016 geldende Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: de BRK) onderworpen aan dividendbelasting naar een tarief van 15 procent. Pas vanaf de inwerkingtreding van de BRNC per 1 januari 2016 zijn dividenden uitgekeerd door de tussenholding aan belanghebbende op grond van artikel 10, lid 8, van de BRNC in beginsel vrijgesteld van Nederlandse belastingheffing. Gelet op het tijdsverloop tussen het opzetten van de structuur (2007), de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende naar Curaçao (2011) en de dividenduitkering (2016) is niet aannemelijk dat de structuur is vormgegeven met het oog op het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting ten aanzien van de dividenduitkering. Voor zover belanghebbende vanaf 1 januari 2016 in een gunstigere positie terecht is gekomen, is dit het gevolg van de vervanging van de BRK door de BRNC, maar dit biedt geen grond voor de conclusie dat de structuur (volstrekt) kunstmatig is en dat hiermee is beoogd de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan, aldus het Hof.

Zo’n kunstmatige constructie doet zich met name voor wanneer de belastingheffing over dividenden wordt ontgaan doordat aan de concernstructuur een doorstroomvennootschap wordt toegevoegd tussen de vennootschap die de dividenden uitkeert en de uiteindelijk gerechtigde tot deze dividenden. Aanwijzingen voor misbruik van Unierecht 4.4.4 De rechtspraak van het Hof van Justitie over misbruik van Unierecht houdt verder in dat een dergelijk misbruik kan worden vastgesteld aan de hand van een reeks aanwijzingen, voor zover deze objectief zijn en onderling overeenstemmen. Aan het arrest T Danmark zijn de hierna in 4.4.5 en 4.4.6 bij wijze van voorbeeld omschreven aanwijzingen te ontlenen voor de aanwezigheid van misbruik van Unierecht met behulp van een kunstmatige constructie zoals hiervoor in 4.4.3 bedoeld. 4.4.5 Een aanwijzing dat het in het geval van een concern gaat om een kunstmatige constructie, kan zijn gelegen in de omstandigheid dat het concern zich bedient van een vennootschap die als doorstroomvennootschap fungeert. Een doorstroomvennootschap is een vennootschap die zich uitsluitend bezighoudt met het ontvangen van dividenden en de doorbetaling daarvan aan de uiteindelijk gerechtigde tot die dividenden of aan (een) andere doorstroomvennootschap(pen). Ook indien de vennootschap die de uitgekeerde dividenden heeft ontvangen, wel andere activiteiten ontplooit, kan het gaan om een kunstmatige constructie. Dat is bijvoorbeeld het geval indien deze vennootschap de dividenden zeer snel na de ontvangst ervan, eventueel onder een andere titel, volledig of nagenoeg volledig doorsluist naar of moet doorbetalen aan een of meer entiteiten die niet aan de toepassingsvoorwaarden van de moeder-dochterrichtlijn voldoet respectievelijk voldoen. 4.4.6 Aanwijzingen voor het bestaan van een kunstmatige constructie als hiervoor in 4.4.3 bedoeld, kunnen verder worden gevonden in het ontbreken van een daadwerkelijke economische activiteit bij de vennootschap die de dividenden ontvangt. Dit kan worden vastgesteld aan de hand van alle relevante gegevens betreffende met name het beheer van die vennootschap, haar boekhoudkundige balans, haar kostenstructuur en de werkelijk gemaakte kosten, haar werknemers, alsook haar kantoren en uitrusting. Verdere aanwijzingen kunnen zijn gelegen in het bij de dividend ontvangende vennootschap ontbreken van de bevoegdheid om vanuit economisch oogpunt vrij over de ontvangen dividenden te beschikken, of in het feit dat deze vennootschap in wezen niet het recht heeft op het gebruik en genot van die dividenden, ook al rust op haar geen dergelijke contractuele of wettelijke verplichting. Bestanddelen van misbruik ‘vertaald’ naar artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet 4.5.1 Het hiervoor in 4.4.1 omschreven subjectieve element van misbruik van Unierecht bevat de bestanddelen van artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet, dat wil zeggen zowel de subjectieve voorwaarde dat het hoofddoel of een van de hoofddoelen van het houden van het aanmerkelijk belang is om belastingheffing bij een ander te ontgaan, als de objectieve voorwaarde dat sprake is van een constructie of reeks van constructies die als kunstmatig wordt beschouwd. Voor de uitleg en toepassing van die bepaling in overeenstemming met het Unierecht moet daarom aan deze beide voorwaarden tezamen op een zodanige wijze inhoud worden gegeven, dat daaraan slechts wordt voldaan indien dit subjectieve element van misbruik van recht aanwezig is. 4.5.2 Bij de hiervoor in 4.5.1 bedoelde uitleg en toepassing van artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet moet in de regel worden aangenomen dat tevens is voldaan aan het andere Unierechtelijke vereiste voor misbruik, namelijk het doelvereiste. Dit vereiste houdt in dat uit het geheel van objectieve omstandigheden van het geval blijkt dat het door de desbetreffende Unierechtelijke regeling (in dit geval: de moeder-dochterrichtlijn) beoogde doel niet wordt bereikt door (ook) in het aan de orde zijnde geval het in die richtlijn voorziene belastingvoordeel toe te kennen. Op dit punt zijn doel en strekking van artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet gelijk aan die van artikel 1, leden 2 en 3, van de moeder-dochterrichtlijn. Bewijslast ter zake van misbruik 4.6.1 Het is op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie aan de inspecteur om de feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken die meebrengen dat de bestanddelen van misbruik van recht (in dit geval: van de moeder-dochterrichtlijn) aanwezig zijn. Tot die bestanddelen behoort het hiervoor in 4.4.1 bedoelde subjectieve element. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt verder dat de belastingplichtige daartegenover de gelegenheid moet hebben om bewijs te leveren dat meebrengt dat van misbruik geen sprake is. Die gelegenheid moet betrekking hebben op beide aspecten van het hiervoor in 4.4.1 bedoelde subjectieve element van misbruik, dus zowel op de bedoeling om een door het Unierecht toegekend fiscaal voordeel te verkrijgen, als op het kunstmatige karakter van de structuur waarmee de voorwaarden zijn gecreëerd waaronder het recht op dat voordeel ontstaat. 4.6.2 Aan de bewijslast met betrekking tot de subjectieve en de objectieve voorwaarde van artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet – als bestanddelen van het subjectieve element van misbruik van Unierecht – moet daarom inhoud worden gegeven doordat de inspecteur feiten en omstandigheden moet stellen, en in geval van betwisting aannemelijk moet maken, waaruit een reeks objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen voortvloeit als hiervoor in 4.4.4 bedoeld, die wijzen op misbruik van recht. De vaststelling dat zo’n reeks aanwijzingen zich voordoet, brengt, behoudens door de belastingplichtige geleverd tegenbewijs als hiervoor in 4.6.1 bedoeld, mee dat het gaat om misbruik van recht. 4.6.3 Een aanwijzing voor misbruik van recht als hiervoor in 4.4.4 bedoeld, kan zijn dat zich geen van de situaties voordoet die in de totstandkomingsgeschiedenis van de objectieve voorwaarde van artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet zijn genoemd als “geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen”. Het gaat dan om de situatie dat de buitenlandse vennootschap die het aanmerkelijk belang in de Nederlandse vennootschap rechtstreeks houdt (i) geen materiële onderneming drijft tot het vermogen waarvan het aanmerkelijk belang functioneel behoort, en (ii) niet een wezenlijke functie ten dienste van de bedrijfsuitoefening van het concern vervult, en (iii) evenmin een schakelfunctie – tussen de bedrijfsmatige activiteiten of hoofdkantooractiviteiten van de moedervennootschap en de activiteiten van haar kleindochtervennootschap(pen) – vervult én voldoende zogenoemde substance (bedrijfseconomische aanwezigheid) heeft. Dergelijke omstandigheden kunnen erop wijzen dat de desbetreffende buitenlandse vennootschap een doorstroomvennootschap is als hiervoor in 4.4.5 bedoeld. De aanwezigheid van zo’n doorstroomvennootschap kan – maar hoeft niet – een relevante, objectieve aanwijzing voor misbruik van recht (te) vormen.

4.6.4 Een aanwijzing voor misbruik van recht als hiervoor in 4.4.4 bedoeld, kan verder worden gevonden binnen het kader van de subjectieve voorwaarde van artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet, indien de achterliggende aandeelhouder(s) van de tussengeschakelde buitenlandse vennootschap (die het aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde vennootschap rechtstreeks houdt), meer Nederlandse inkomstenbelasting of dividendbelasting zou(den) zijn verschuldigd zonder tussenkomst van de tussengeschakelde buitenlandse vennootschap, dus wanneer dividenduitkeringen door de Nederlandse vennootschap rechtstreeks aan die achterliggende aandeelhouder(s) zouden zijn gedaan (de wegdenkgedachte). 4.6.5 Indien de hiervoor in 4.6.3 en 4.6.4 bedoelde aanwijzingen aanwezig zijn, kan op grond daarvan – behoudens tegenbewijs – worden aangenomen dat de tussengeschakelde buitenlandse vennootschap die het aanmerkelijk belang in de Nederlandse vennootschap (middellijk) houdt, een doorstroomvennootschap is waarmee misbruik van recht wordt gepleegd. 4.6.6 Het hiervoor in 4.6.2 bedoelde tegenbewijs kan worden geleverd door feiten en omstandigheden te stellen, en in geval van betwisting aannemelijk te maken, die erop wijzen (i) hetzij, dat voor de tussenschakeling van de buitenlandse vennootschap(pen) geldige zakelijke redenen bestaan die de economische realiteit weerspiegelen, zodat die tussenschakeling niet een kunstmatige constructie oplevert die geen verband houdt met de economische realiteit, (ii) hetzij, en in aanvulling in zoverre op hetgeen over het tegenbewijs is overwogen in rechtsoverweging 2.6.7 van het arrest van 10 januari 2020, dat – ondanks het ontbreken van zakelijke redenen als hiervoor bedoeld – de tussenschakeling van de buitenlandse vennootschap(pen) niet heeft plaatsgevonden met als voornaamste doel of een van haar voornaamste doelen een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel ondermijnt van de toepasselijke belastingwetgeving (in dit geval: artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet, zoals uitgelegd in overeenstemming met de moeder-dochterrichtlijn). Het onderhavige geval 4.7.1 Het Hof heeft – in cassatie onbestreden – vastgesteld - dat belanghebbende geen materiële onderneming drijft, dat zij niet een schakelfunctie of andere wezenlijke bedrijfsfunctie vervult en dat zij slechts een zeer beperkte substance heeft (zie hiervoor in 3.2.2), en - dat de dga meer Nederlandse inkomstenbelasting en dividendbelasting zou zijn verschuldigd indien de dividenduitkering door de tussenholding, zonder tussenkomst van belanghebbende, rechtstreeks aan de dga zou zijn gedaan (zie hiervoor in 3.2.1).Gezien deze vaststellingen en gelet op hetgeen hiervoor in 4.4.1 tot en met 4.4.6, 4.5.1 en 4.5.2, en 4.6.1 tot en met 4.6.5 is overwogen, geeft het oordeel van het Hof dat de Inspecteur in beginsel, behoudens tegenbewijs, aannemelijk heeft gemaakt dat in het geval van belanghebbende is voldaan aan zowel de subjectieve als de objectieve voorwaarde van artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.6.2 is overwogen, heeft het Hof aldus terecht de “initiële bewijslast” ten aanzien van zowel de subjectieve als de objectieve voorwaarde van artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet op de Inspecteur gelegd. 4.7.2 Vervolgens heeft het Hof in overeenstemming met hetgeen hiervoor in 4.6.6 is overwogen, onderzocht of belanghebbende het bewijs heeft geleverd tegen de hiervoor in 4.7.1 bedoelde vaststelling dat in beginsel, behoudens tegenbewijs, sprake is van misbruik. Daarbij heeft het Hof terecht het tegenbewijs betrokken op zowel de subjectieve als de objectieve voorwaarde. 4.7.3 Hetgeen hiervoor in 4.7.1 en 4.7.2 is geoordeeld, brengt mee dat de hiervoor in 4.1.1 vermelde klachten van het middel over de bewijslast(verdeling) falen. 4.7.4 Uit hetgeen hiervoor in 4.3.2 is overwogen, volgt dat ook de hiervoor in 4.1.2 vermelde klacht van het middel betreffende het LGO-besluit, faalt. 4.7.5 Bij de beoordeling of belanghebbende het hiervoor in 4.7.2 bedoelde tegenbewijs heeft geleverd, heeft het Hof mede betekenis toegekend aan (de motieven voor) de totstandkoming in 2007 van de hiervoor in 2.1 beschreven structuur en de hiervoor in 2.3 bedoelde zetelverplaatsing van belanghebbende door de emigratie van de dga in 2011. Weliswaar moet die beoordeling plaatsvinden naar de toestand op het moment dat het voordeel uit hoofde van het aanmerkelijk belang in de in Nederland gevestigde vennootschap opkomt, maar dit sluit, anders dan het middel betoogt, niet uit dat daarbij ook rekening wordt gehouden met feiten en omstandigheden van vóór of na dat moment. Zoals hiervoor in 4.4.2 is overwogen, moet immers in elk concreet geval de desbetreffende structuur in haar geheel worden onderzocht. Bovendien houdt het voldoen aan de objectieve voorwaarde volgens de bewoordingen van artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet in dat de constructie niet “is opgezet” op grond van geldige zakelijke redenen. De hiervoor in 4.1.3 vermelde klacht van het middel faalt daarom ook. 4.7.6 Het Hof heeft evenmin blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn hiervoor in 3.4.1 tot en met 3.4.4 weergegeven oordelen en vaststellingen dat belanghebbende erin is geslaagd het van haar gevraagde tegenbewijs te leveren en dat in haar geval geen sprake is van een (volstrekt) kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en die is bedoeld om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen. Het Hof heeft daarbij kunnen oordelen en meewegen dat belanghebbende niet in de constructie is ‘tussengeschoven’ om de heffing van Nederlandse inkomstenbelasting of dividendbelasting ter zake van de dividenduitkering te ontgaan. Het heeft daarbij verder in aanmerking kunnen nemen dat, voor zover belanghebbende vanaf 1 januari 2016 in een fiscaal gunstigere positie is komen te verkeren ter zake van de dividenduitkering, dit het gevolg is van de vervanging van de BRK door de BRNC, waardoor winstuitdelingen zoals de dividenduitkering niet langer mede aan Nederland ter heffing zijn toegewezen, maar uitsluitend aan Curaçao. Door deze omstandigheid in aanmerking te nemen, heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat die gunstigere positie niet vooraf door belanghebbende was beoogd. Die omstandigheid kon bijdragen aan het oordeel van het Hof dat de structuur niet op enig moment bedoeld is geweest om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen, waarmee het Hof kennelijk het oog had op de hiervoor in 4.4.3 bedoelde eisen die in de rechtspraak van het Hof van Justitie worden gesteld aan een kunstmatige constructie die als misbruik valt aan te merken.Het oordeel van het Hof dat niet aan de objectieve voorwaarde is voldaan, kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk. Het hiervoor in 4.1.4 weergegeven onderdeel van het middel faalt daarom ook. 4.8 De slotsom is dat het middel in al zijn onderdelen faalt. 5Het incidentele beroep in cassatie Aangezien het incidentele beroep niet strekt tot verkrijging van een voor belanghebbende gunstiger resultaat dan al voortvloeit uit de uitspraak van het Hof, is dat beroep kennelijk alleen ingesteld voor het geval het principale beroep in cassatie tot vernietiging van die uitspraak zou leiden. Dat geval doet zich niet voor, zodat het incidentele beroep in cassatie, gelet op artikel 8:112, lid 2, Awb, vervalt. 6Proceskosten De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.