ECLI:NL:HR:2025:1549

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 23/04968 Datum 10 oktober 2025 ARREST In de zaak van P.K. HOLDLINE B.V., gevestigd te Uden, gemeente Maashorst, EISERES tot cassatie, hierna: PK, advocaten: T. Cohen Jehoram en J.J. Valk, aanvankelijk ook G.J. Harryvan, tegen COOPER CONSUMER HEALTH NL B.V., voorheen Vemedia B.V., gevestigd te Diemen, VERWEERSTER in cassatie, hierna: Vemedia, advocaat: F.W.E. Eijsvogels.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. het vonnis in de zaak C/09/584647 / HA ZA 19-1248 van de rechtbank Den Haag van 16 februari 2022; b. het arrest in de zaak 200.310.994/01 van het gerechtshof Den Haag van 19 september 2023. PK heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Vemedia heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor PK mede door S.Y.S. Dam en voor Vemedia mede door J.C.H. van Manen. De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaten van PK hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) PK is de moedermaatschappij van PK Benelux B.V., die in ieder geval sinds 1998 vitamines en voedingssupplementen verkoopt in verpakkingen waarop het woord ‘Lucovitaal’ is vermeld. PK Benelux B.V. verkoopt haar producten in Nederland via drogisterijen, apotheken, supermarkten en online. (ii) PK is houdster van de volgende merkrechten (hierna gezamenlijk: de Merken): 1. het Benelux woordmerk LUCOVITAAL, op 18 april 1997 gedeponeerd onder nummer 892138 voor waren (voedingssupplementen) in klassen 5, 29 en 30 (hierna: Merk 1); 2. het Uniewoord-/beeldmerk LUCOVITAAL, op 11 april 2006 aangevraagd en op 22 augustus 2007 geregistreerd onder nummer 5049069 voor waren in klassen 29 en 30 (hierna: Merk 2): 3. het Benelux woord-/beeldmerk LUCOVITAAL KRACHTIG EN GOEDKOOP, op 12 juni 2015 geregistreerd onder nummer 1312173 voor waren in klassen 5 en 35 (hierna: Merk 3): 4. het Uniewoord-/beeldmerk LUCOVITAAL RESCUE, op 18 mei 2016 aangevraagd en op 17 oktober 2016 geregistreerd onder nummer 15451271 voor waren in klassen 3 en 5 (hierna: Merk 4): 5. het Uniewoordmerk LUCOVITAAL, op 4 november 2016 aangevraagd en op 23 mei 2017 geregistreerd onder nummer 16002123 voor waren in klassen 3 en 5 (hierna: Merk 5); 6. het Uniewoord-/beeldmerk LUCOVITAAL, op 29 augustus 2018 aangevraagd en op 27 december 2018 geregistreerd onder nummer 17948425 voor waren in klassen 3 en 5 (hierna: Merk 6): 7. Het Benelux woord-/beeldmerk LUCOVITAAL, op 26 juli 2022 aangevraagd via een spoeddepot onder nummer 1467978 voor waren in klassen 3 en 5 (hierna: Merk 7): 8. het Benelux woord-/beeldmerk, op 22 augustus 2022 aangevraagd via een spoeddepot onder nummer 1469140 voor waren in klassen 3 en 5 (hierna: Merk 8): (iii) PK gebruikt Merk 2 vanaf in ieder geval 2002. Sinds juni 2010 gebruikt zij donkerblauwe verpakkingen met aan de bovenzijde een witte halve cirkel zoals in de (verpakkings)Merken 6, 7 en 8. (iv) Vemedia is een dochtermaatschappij van Versailles B.V. (hierna: Versailles). Zij is onderdeel van de Vemedia-groep, die zich bezighoudt met verkoop van zelfzorggeneesmiddelen, gezondheidsproducten, farmaceutische grondstoffen en ongediertebestrijdingsmiddelen. (v) Vemedia heeft op 14 december 2006 de aandelen in Distributiecare B.V. (hierna: Distributiecare) overgenomen. Distributiecare bracht sinds 1991 voedingssupplementen voor medisch en niet-medisch gebruik op de markt en was houdster van het Benelux woord-/beeldmerk LEEF VITAAL (gedeponeerd op 19 juni 2006 onder nummer 1113891). Dat merk ziet er als volgt uit: (vi) Na de hiervoor onder (v) genoemde overname heeft Vemedia een nieuw Benelux woord-/beeldmerk gedeponeerd op 17 juli 2007 onder nummer 1139499 (inschrijvingsnummer 827476) voor de waren vitaminepreparaten en voedingssupplementen voor medisch en niet-medisch gebruik in klassen 5, 29 en 30 (hierna: het LEEF VITAAL merk). Het merk staat sinds 2014 op naam van Versailles. (vii) Vemedia bood vanaf 2007 tot in ieder geval eind 2019 producten aan waarop het LEEF VITAAL merk onderaan de verpakkingen was afgebeeld, tegen een achtergrond van zes kleuren die de functies van de producten aanduidden, met een zich boven het merk bevindende asymmetrische, naar boven bollende ronde bovenkant met een witte (schaduw)lijn eromheen (hierna: de verpakkingstekens 1). Begin 2009 bracht zij producten in de hierna afgebeelde verpakkingen op de markt: (viii) Vemedia gebruikte het LEEF VITAAL merk vanaf 2007 ook in promotiemateriaal en vanaf 2009 op haar website. Daarbij gebruikte zij het LEEF VITAAL merk ook aan de bovenkant van de pagina met een zich onder het merk bevindende asymmetrische, naar onder bollende ronde onderkant met een witte (schaduw)lijn eromheen. Hieronder zijn voorbeelden afgebeeld van promotiemateriaal in de periode vanaf 2007: Hieronder zijn twee voorbeelden opgenomen van de website in 2009: (ix) Op 14 oktober 2009 is namens PK aan Vemedia een sommatiebrief gestuurd. Daarin staat:

3.1 Onderdeel 1.1 van het middel klaagt dat het hof in zijn beoordeling in rov. 6.8, 6.10 (tweede helft) en rov. 6.17-6.22 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe voert het onderdeel aan dat PK met haar vorderingen niet is opgekomen tegen gebruik van het jongere LEEF VITAAL merk, maar tegen gebruik van verpakkingstekens 2 (dat volgens het middel een nieuw samengesteld teken is, waarvan het LEEF VITAAL merk onderdeel uitmaakt). Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking in de zin van art. 2.23quater in verbinding met art. 2.30septies BVIE en in de zin van art. 9 lid 1 Merkenrichtlijn 2015 is vereist dat het teken waartegen bezwaar wordt gemaakt als merk is ingeschreven en dat het gebruik ervan ten minste vijf jaar is gedoogd. Het aangevallen teken (verpakkingstekens 2) is echter niet als merk ingeschreven en het gebruik van dat (als merk ingeschreven) teken is ook niet ten minste vijf jaar gedoogd. Het hof heeft dus ten onrechte het beroep op merkenrechtelijke rechtsverwerking ten aanzien van verpakkingstekens 2 gehonoreerd, althans niet vastgesteld dat aan de hiervoor genoemde cumulatieve vereisten is voldaan, aldus het onderdeel. 3.2 Het onderdeel berust op het uitgangspunt dat het hof het door PK aangevallen teken (verpakkingstekens 2) als geheel merkenrechtelijk relevant heeft geacht. Dit uitgangspunt is onjuist. Het hof heeft beoordeeld of het gebruik van het LEEF VITAAL merk in de context van de in september 2019 geïntroduceerde verpakking (verpakkingstekens 2) merkenrechtelijk relevant afwijkt van het eerdere, door PK gedoogde gebruik van dat merk in de gedoogperiode 2009-2014. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval: het heeft geoordeeld dat het gebruik van het LEEF VITAAL merk in verpakkingstekens 2 niet wezenlijk anders is dan het gebruik van dat merk dat eerder door PK werd gedoogd in promotiemateriaal en op de website (rov. 6.22, in cassatie onbestreden). Daaruit volgt, zoals de Advocaat-Generaal heeft uiteengezet in zijn conclusie onder 3.13, dat het hof verpakkingstekens 2 niet als geheel merkenrechtelijk relevant heeft geacht of als een samengesteld teken heeft opgevat, maar als gebruik van het LEEF VITAAL merk in een bepaalde context, te weten in combinatie met andere elementen die, zo blijkt ook uit rov. 6.35 (in cassatie onbestreden), naar het oordeel van het hof niet-onderscheidend zijn en daarmee merkenrechtelijk niet relevant. Op het voorgaande stuit onderdeel 1.1 af. 3.3 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). 3.4 PK zal, als de in cassatie in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten. Partijen zijn op de voet van punt 4 van de Indicatietarieven in IE-zaken Hoge Raad 2017 overeengekomen dat PK bij verwerping van het beroep een bedrag van € 20.000,-- aan Vemedia zal betalen, te vermeerderen met een bedrag van € 3.000,-- voor dupliek, welke bedragen inclusief btw en verschotten zijn. De Hoge Raad zal dienovereenkomstig beslissen.

De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - veroordeelt PK in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Vemedia begroot op € 23.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien PK deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de president G. de Groot als voorzitter en de raadsheren F.J.P. Lock, S.J. Schaafsma, F.R. Salomons en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op 10 oktober 2025. Rechtbank Den Haag 16 februari 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:1133. Gerechtshof Den Haag 19 september 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2673. Voetnoot hof: “Richtlijn (EU) 2015/2436 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2015 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten.” Voetnoot hof: “Vgl. HvJ EU 12 februari 2004, C-363/99, ECLI:EU:C:2004:86 (Postkantoor), rov. 113-117 en HR 17 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0657 (Erotisch huishoudtextiel).” Voetnoot hof: “HvJEU 22 september 2011, C-482/09, ECLI:EU:C:2011:605.”

“(...) Onlangs constateerde cliënte dat u uw product LEEFVITAAL onder een nieuwe verpakking op de markt bent gaan brengen. Bij onderzoek in het register bemerkte zij dat u deze nieuwe verpakking ook heeft geregistreerd onder nummer 827476 [het inschrijvingsnummer van het LEEF VITAAL merk, HR] in de Benelux sedert 2007. Uiteraard is cliënte op de hoogte van uw product LEEFVITAAL. Tot op heden achtte zij door het gebruik van uw “oude” verpakking de kans op verwarring met haar product LUCOVITAAL onvoldoende om actie te ondernemen. Dit ondanks het feit dat verwarring tussen de woorden LUCOVITAAL + LEEFVITAAL ‘sec’ niet ondenkbaar is. Wat hiervan ook zij dit wordt in haar opinie geheel anders nu u een nieuwe verpakking heeft geadopteerd. Een verpakking waar evenals bij cliëntes verpakking van LUCOVITAAL een mensbeeld wordt gebruikt tussen de prefixen LUCO respectievelijk LEEF en de suffix VITAAL. Zodoende wordt nog eens benadrukt dat de prefix VITAAL identiek is en de prefix LUCO/ LEEF met eenzelfde letter L aanvangt. Kortom: visueel is de kans op verwarring zeer groot, temeer nu het om identieke producten gaat. Concluderend heeft cliënte grote bezwaren tegen het gebruik van uw nieuwe beeldmerk zoals geregistreerd onder Beneluxnummer 827476. Daarom verzoek ik u het gebruik van dit beeldmerk te staken en gestaakt te houden, alsmede Benelux registratienummer 82 74 76 door te halen. Naast de schriftelijke bevestiging hiervan verzoeken wij u namens cliënt uw afnemers te berichten over een (wederom) wijziging in uw verpakking. (…)” (x) Bij brief van 23 oktober 2009 heeft Vemedia de sommatie van de hand gewezen en zich daarbij op het standpunt gesteld dat geen sprake is van associatie of verwarring tussen de merken. (xi) Namens PK is bij brief van 19 november 2009 herhaald dat sprake is van verwarring. De brief vermeldt voorts dat Vemedia nog een periode van twee weken zal worden gegeven om een ander standpunt mede te delen, bij gebreke waarvan PK opdracht zal geven een conceptdagvaarding uit te brengen. (xii) Vemedia heeft op 3 december 2009 de sommatie opnieuw van de hand gewezen. PK heeft hierop niet gereageerd. (xiii) Vanaf september 2019 biedt Vemedia een aantal van haar producten in een nieuw potje en een nieuw doosje (hierna: verpakkingstekens 2) aan: Vemedia brengt sindsdien de volgende elf producten onder het LEEF VITAAL merk op de volgende wijze als serie op de markt: Daaraan zijn later nog twee producten toegevoegd. Vemedia levert deze LEEF VITAAL producten alleen aan Trekpleister en Kruidvat, met wie zij exclusieve samenwerkingen heeft. 2.2 PK heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van Vemedia tot het staken en gestaakt houden van iedere inbreuk op de Merken. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. 2.3 In hoger beroep heeft PK haar eis verminderd, onder meer in die zin dat de vordering tot staking van de merkinbreuk is beperkt tot verpakkingstekens 2. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen: “Merkenrechtelijke rechtsverwerking? 6.2 Het meest verstrekkende verweer van Vemedia is dat PK haar rechten heeft verwerkt om tegen het gebruik van LEEF VITAAL merk op te treden wegens gedogen van het gebruik gedurende vijf jaar. Zij heeft zich daartoe beroepen op artikel 2.24 BVIE, zoals dat gold tot 1 maart 2019, artikel 2.30septies BVIE zoals dat sinds 1 maart 2019 van kracht is en artikel 9 lid 1 van de Merkenrichtlijn 2015. Grief VIII richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van “merkenrechtelijke” rechtsverwerking. (…) 6.8 Vaststaat dat PK in oktober 2009 op de hoogte was van het toenmalige gebruik door Vemedia van het LEEF VITAAL merk voor voedingssupplementen voor medisch en nietmedisch gebruik en voor vitaminen en dat zij dit meer dan 5 jaar heeft gedoogd. Dat Vemedia het LEEF VITAAL merk vanaf 2009 ook gebruikt voor vitaminepreparaten blijkt uit de overgelegde producties en de in de processtukken opgenomen afbeeldingen. Dit brengt mee dat PK tot (omstreeks) oktober 2014 de nietigheid van het LEEF VITAAL merk had kunnen inroepen voor alle waren waarvoor het is ingeschreven. Of die vordering was geslaagd is afhankelijk van het antwoord op de vraag of de Merken 1 en 2 en het LEEF VITAAL merk zodanig overeenstemmen dat sprake is van verwarringsgevaar. (…) 6.10 (…). Dat het LEEF VITAAL merk werd gebruikt in een context is gebruikelijk en doet er niet aan af dat sprake was van merkgebruik van het LEEF VITAAL merk, zoals dat is gedeponeerd, welk merkgebruik PK vanaf 2009 heeft gedoogd. PK gaat daar zelf ook vanuit in haar eerdere processtukken en in voormelde sommatiebrief. Zij heeft tegen het beroep op rechtsverwerking wel aangevoerd dat Vemedia haar LEEF VITAAL merk relevant anders is gaan gebruiken vanaf september 2019, maar dat is een ander verweer tegen het beroep op rechtsverwerking, welk verweer het hof hieronder zal behandelen. (…) Ad c. het gewijzigde gebruik sinds 2019 is niet gedoogd? 6.17 Allereerst rijst de vraag of een wijziging in de wijze van gebruik van een merk nadat het aanvankelijk gebruik vijf jaar is gedoogd in de weg kan staan aan een geslaagd beroep op “merkenrechtelijke” rechtsverwerking. Naar het oordeel van het hof is dat om de volgende redenen niet het geval. 6.18 In het huidige artikel 2.23quater BVIE is bepaald dat voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking (slechts) vereist is dat het jongere merk niet (meer) nietig kan worden verklaard op grond van (in dit geval) artikel 2.30septies lid 1. Daarvan is sprake indien en voor zover het gebruik voor de waren en/of diensten waarvoor het is ingeschreven is gedoogd gedurende meer dan vijf jaar. Ook hier geldt dat deze bepalingen moeten worden uitgelegd conform de artikelen 9 en 18 Merkenrichtlijn 2015 en dat deze bepalingen en de daarmee gelijkluidende artikelen 16 en 61 UMVo moeten worden uitgelegd in het licht van hun context binnen die respectieve regelingen. Uit de bewoording van deze bepalingen volgt niet dat de daarin geregelde rechtsverwerking slechts betrekking heeft op het gedogen van het jongere merk in het kader van een specifieke vormgeving, zoals gebruik op een specifiek vormgegeven verpakking, met als gevolg dat de houder van het oudere merk zich nog steeds zou kunnen verzetten tegen bijvoorbeeld gebruik van datzelfde jongere merk op een anders vormgegeven verpakking. 6.19 Indien het merk in het geheel niet is gebruikt of gedoogd voor een deel van de waren waarvoor het is ingeschreven kan het merk in zoverre nog wel nietig worden verklaard. Daarbij is de omschrijving van de waren of diensten in het depot/de registratie bepalend. Op welke wijze het merk voor de in het depot omschreven waren of diensten is gebruikt is voor de toepassing van deze bepaling daarom niet relevant. Een nietigverklaring moet een merk in zijn geheel betreffen en kan wel slechts een deel van de waren of diensten betreffen waarvoor het is ingeschreven, maar het is niet toelaatbaar binnen een categorie waren of diensten een differentiatie aan te brengen (vgl. de omzetting van richtlijnbepalingen in artikelen 2.2quater en 2.30 nonies leden 1, 2 en 3 (nieuw) BVIE, artikel 2.30 (oud) BVIE).

Een depot kan door partiële nietigverklaring niet in zoverre worden gewijzigd dat het teken zelf of de waren en diensten waarvoor het is ingeschreven bijvoorbeeld door een disclaimer worden gewijzigd. Als bepalend zou zijn welk gebruik binnen de ingeschreven waren of diensten(categorie) is gedoogd zou dat tot de consequentie leiden dat na vijf jaar gedogen een merk niet meer nietig verklaard zou kunnen worden voor dat specifieke gedoogde gebruik van het merk voor die waren/diensten, maar nog wel voor ander gebruik voor die waren/diensten. Dan zou het merk nietig kunnen worden verklaard voor alle waren en diensten voor zover niet gebruikt op de in de gedoogperiode gebruikte wijze. Nog daargelaten dat een eenduidige omschrijving van dat gebruik problemen kan opleveren, zou daardoor het depot op ontoelaatbare wijze worden gewijzigd. Een andere opvatting zou tot onzekerheid leiden die niet verenigbaar is met het registratiesysteem van het merkenregister en die de artikelen 9 en 18 Merkenrichtlijn 2015 nu juist proberen te voorkomen. Dat geldt te meer nu de rechtsverwerking afhankelijk is van het bewust gedogen door de houder van het oudere merk, hetgeen ook nog eens een subjectief weten aan de zijde van die merkhouder vereist. Het komt regelmatig voor dat een merk op verschillende manieren wordt gebruikt, zowel tegelijkertijd als in verschillende periodes. Ook het LEEF VITAAL merk is op verschillende manieren gebruikt, niet alleen vanaf september 2019, maar ook in de periode tot eind 2019. Dat is allemaal niet relevant zolang het maar gedoogd is voor de ingeschreven waren of diensten (op welke manier dan ook). Dat de regeling over rechtsverwerking wegens gedogen juist ten behoeve van de rechtszekerheid in het leven in geroepen blijkt ook uit de hiervoor al aangehaalde overweging 29 van de Merkenrichtlijn 2015 (en de voor zover relevant gelijkluidende overweging 23 UMVo), waarin is bepaald: (29) Ter wille van de rechtszekerheid en zonder de houder van een onder merk onredelijk in zijn belangen te schaden, moet worden bepaald dat deze niet langer de nietigverklaring kan eisen noch zich kan verzetten tegen het gebruik van een jonger merk dan het zijne waarvan hij geruime tijd bewust het gebruik heeft gedoogd, tenzij het jongere merk te kwader trouw is aangevraagd. 6.20 In de eerdere regelingen van de Merkenrichtlijn en de GMVo (en de artikelen 2.24 en 2.29 van oudere versies van het BVIE) is het bovenstaande minder duidelijk verwoord en is de koppeling tussen de artikelen niet gelegd, omdat rechtsverwerking destijds was geregeld als één en hetzelfde (geformuleerde) verweer tegen zowel nietigheidsactie als inbreukvordering (…). Daar echter ook toen al gold dat het niet is toegestaan (door een disclaimer) een wijziging aan te brengen in de waren en diensten waarvoor een merk is ingeschreven en met deze artikelen werd beoogd de rechtszekerheid te bevorderen, is aan te nemen dat het bovenstaande ook toen gold. In de considerans van de Merkenrichtlijn 1989 wordt ook uitdrukkelijk overwogen dat deze bepalingen nodig zijn ter wille van de rechtszekerheid. Verder geldt ook op dit punt dat uit de wordingsgeschiedenis van de Merkenrichtlijn 2015 en de Wijzigingsverordening 2015/2424 niet blijkt dat de Uniewetgever de wil had om de regels over rechtsverwerking materieel te wijzigen. In het voorstel van de Europese Commissie voor de Wijzigingsverordening 2015/2424 (COM (2013)162 van 27 maart 2013) volstaat de Commissie met een verwijzing in het algemeen naar haar wens naar vereenvoudiging en verduidelijking. 6.21 Het beroep van PK op de woorden “vast en langdurig gebruik" in het Bud/Anheuser-Busch arrest van het HvJ EU kan haar niet baten. In dat arrest gaat het om de betekenis van het begrip gedogen, terwijl uitgangspunt was dat in de voorgelegde casus sprake was van vast en langdurig gebruik door een derde. Over de betekenis van het begrip gebruik laat het HvJ zich niet uit. Bovendien staat in dit geschil vast dat Vemedia vanaf 2007 vast en langdurig gebruik heeft gemaakt van haar LEEF VITAAL merk voor vitaminen en voedingssupplementen en dat PK dat gebruik meer dan vijf jaar heeft gedoogd. Dat brengt mee dat sprake is van rechtsverwerking, zelfs als daarvoor vereist zou zijn dat het merk in die vijfjaarsperiode steeds op eenzelfde wijze (zoals kennelijk PK het woord vast interpreteert) gebruikt is voor die waren. Zoals hiervoor uiteengezet, kan daarna de nietigheid van dat jongere merk niet meer worden ingeroepen voor die waren en kan de oudere merkhouder zich ook niet meer tegen het gebruik daarvan verzetten, ook al wijzigt daarna de wijze van gebruik door bijvoorbeeld gebruik van het jongere merk op een anders vormgegeven verpakking. 6.22 Het bovenstaande leidt ertoe dat het beroep van Vemedia op rechtsverwerking al op grond van het bovenstaande slaagt en grief VIII faalt. Het hof merkt overigens op dat uit door Vemedia overgelegde, niet betwiste producties blijkt dat Vemedia in de gedoogperiode 2009-2014 haar LEEF VITAAL merk ook anders en prominenter gebruikte dan op verpakkingstekens 1, namelijk in haar promotiemateriaal en op haar website. Daarvan uitgaande is het hof van oordeel dat niet gesproken kan worden van wezenlijke wijziging van het gebruik door Vemedia. Inbreuk ondanks rechtsverwerking? (…) 6.35 Daar komt het volgende bij. Als er al enige overeenstemming zou moeten worden aangenomen dient de vraag naar de aanwezigheid van verwarringsgevaar vereist voor een inbreuk sub b en een verband (en zo nodig de overige voorwaarden) vereist voor inbreuk sub c beantwoord te worden. Bij die beoordeling is van belang dat de waren waarvoor de Merken (onder meer) zijn ingeschreven en de verpakkingstekens 2 zijn gebruikt identiek, althans (deels) in hoge mate overeenstemmend zijn. Voorts gaat het hof er veronderstellenderwijs van uit dat de Merken in Nederland en daarmee in (een aanmerkelijk deel van) de Benelux en de EU bekend zijn. Ook daarvan uitgaande is het hof om de volgende redenen van oordeel dat er toch geen sprake is van het vereiste verwarringsgevaar of verband. Doordat bij de vergelijking het LEEF VITAAL merk niet in aanmerking kan worden genomen omdat PK daartegen niet meer kan optreden en, wat de Merken 3 tot en met 8 betreft, omdat het ouder is, is de eventuele overeenstemming uitsluitend gelegen in niet-onderscheidende elementen (met name de beschrijvende teksten over het product in Merken 4 en 8) en in de witte (bijna) halve cirkel in de Merken enerzijds en het afgeronde gekleurde vlak aan de bovenkant in de verpakkingstekens 2 anderzijds. Deze niet-onderscheidende elementen leggen voor de beoordeling van het verwarringsgevaar en het verband geen gewicht in de schaal. Door de verschillen tussen de ongelijkmatig afgeronde gekleurde vlakken in de verpakkingstekens 2 en de (perfecte bijna) halve cirkel in de Merken, de andere verschillen tussen Merken 4, 6, 7 en 8 en de verpakkingstekens 2 en de (daardoor) sterk afwijkende totaalindrukken, is de overeenstemming tussen de verpakkingstekens 2 en de Merken, zo al aanwezig, te gering om verwarringsgevaar of het vereiste verband aan te nemen. Daarmee kan geen sprake zijn van een inbreuk sub b en behoeft ook de vraag of aan de overige vereisten voor een inbreuk sub c is voldaan geen behandeling.”