ECLI:NL:HR:2024:894

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 22/00729 P Datum 25 juni 2024 ARREST op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 1 maart 2022, nummer 22-005185-17, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van [betrokkene] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987, hierna: de betrokkene.

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft J.E. Kötter, advocaat in Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt over de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het voert daartoe aan dat het hof ontoereikend heeft gemotiveerd dat de betrokkene een ‘ander strafbaar feit’ heeft begaan. 2.2.1 Het hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 247.295,61 en heeft daartoe overwogen: “Procesgang(...)Bij arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van dit hof van 1 februari 2022 is de betrokkene ter zake van het in zijn strafzaak onder 2 en 3 bewezenverklaarde, gekwalificeerd als: t.a.v. feit 2: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod; t.a.v. feit 3: om een feit bedoeld in het vierde/vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te bereiden of te bevorderen, voorwerpen en stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit; veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 26 weken, met aftrek van voorarrest. (...)Vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel(...)In aanvulling op de weergave van de procesgang van de strafzaak in hoger beroep heeft het hof de betrokkene veroordeeld voor het opzettelijk aanwezig hebben van MDMA, amfetamine en heroïne, alsmede voor het treffen van voorbereidingshandelingen voor de handel in en uitvoer van deze harddrugs. Het hof stelt vast dat de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld wegens misdrijven die naar de wettelijke omschrijving worden bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, een en ander zoals vereist voor toepassing van artikel 36e, lid 3, Sr. Dat geldt zowel voor feit 2 als feit 3. Naar het oordeel van het hof is, gegeven het arrest van het hof in de strafzaak van 1 februari 2022 en gelet op de inhoud van het dossier, aannemelijk dat zowel de misdrijven waarvoor de betrokkene is veroordeeld onder 2 en 3, als andere strafbare feiten (niet zijnde het witwasfeit, maar onder andere het verkopen van informatie omtrent backdoors en exploits) op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, als bedoeld in artikel 36e Sr. Het hof gaat daarbij uit van de navolgende feiten en omstandigheden. De betrokkene heeft in de periode van 6 februari 2015 tot en met 10 december 2015 BTC 1.887,81 ontvangen, met een waarde van € 463.990,24. Het hof gaat ervan uit dat de betrokkene dit bedrag met de handel in verdovende middelen heeft verdiend, alsmede met het verkopen van informatie omtrent backdoors en exploits.[voetnoot] (...)De betrokkene heeft enige inzage gegeven in welk deel van zijn inkomsten betrekking heeft gehad op het verkopen van informatie omtrent backdoors en exploits. De betrokkene heeft immers ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij met het verkopen van backdoors en exploits een bedrag van € 70.000,-- heeft verdiend.(...)

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van: (...)Nettowinst verdovende middelen € 177.295,61Omzet backdoors en exploits € 70.000,00 Voordeel € 247.295,61 [voetnoot] De verklaring van de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep van 11 november 2021.” 2.2.2 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10, 11, 22, 25 november, 1 december 2021 en 18 januari 2022 heeft de betrokkene op 11 november 2021 onder meer verklaard: “U houdt mij voor dat de tenlastelegging gaat over de periode in 2015. In deze periode was ik bezig met traden en ik handelde met behulp van bitcoins ook in andere cryptovaluta. Dit ging via verschillende platforms, niet via het darkweb. Door veel inlezen op verschillende forums en sites kwam ik op darkwebsites uit. Waar je bij exchanges moet wachten op fluctuaties en marktveranderingen, kun je het bij forums verdienen door het uitwisselen van informatie. Ik was mij ervan bewust dat op het darkweb ook andere dingen werden verkocht. Wij voerden gesprekken over hoe je in bepaalde apps kon komen of mee kon kijken, via zogenaamde backdoors en exploits. Voorheen handelde men in crypto's alsof het niets was, nu gaat het om heel veel geld. Er gebeuren de raarste dingen op internet. Mensen betalen tegenwoordig bijvoorbeeld om andere mensen te zien eten. Het ging heel makkelijk allemaal. Ik gaf via verschillende forums advies en langzaam werd ik steeds bekender. Hier verdiende ik er geld mee, variërend van 0,2 tot soms wel 3 bitcoins. De mensen die mij betaalden, gaven nog steeds hun bitcoins uit alsof ze maar een paar centen waard waren, ze waren heel vrijgevig. Mijn profiel werd steeds bekender en ik werd een ‘trusted person’. Ik wist er veel van af.(...)Ik handelde in de cryptomunten en voor het overige heb ik de munten verdiend door het verkopen van informatie en deed ik aan daytraden.(...)U, de jongste raadsheer, houdt mij mijn verklaring voor die ik bij de rechtbank heb afgelegd, waarbij ik bevestig dat er 88 transacties hebben plaatsgevonden met een waarde van € 70.000,-. Dit klopt inderdaad. Ik kan als ik met iemand praat niet controleren waar hij zijn bitcoins vandaan haalt, maar het waren inderdaad forums op het darkweb. U vraagt mij hoe ik aan de informatie over backdoors en exploits kwam. Ik heb al mijn kennis zelf opgedaan via Google. Ik heb hiervoor nooit een opleiding gevolgd. U vraagt mij of u het goed begrijpt dat er 88 mensen waren, die zo naïef waren dat zij contact met mij opnamen en mij in totaal € 70.000,- betaalden voor informatie die gewoon gratis op internet te vinden was. Van de miljoenen mensen die er waren, ja.(...)Ik verkocht ook informatie op darknetsites, daarom komen sommige bitcoins hiervandaan.” 2.3 Artikel 36e leden 1 tot en met 3 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidt: “1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (...)” 2.4 Wederrechtelijk verkregen voordeel kan op grond van artikel 36e lid 3 Sr worden ontnomen als de betrokkene is veroordeeld voor een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie en aannemelijk is dat dit misdrijf of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Artikel 36e lid 3 Sr stelt niet de eis dat die andere strafbare feiten concreet worden aangeduid. Het staat de rechter echter vrij om dat wel te doen. Als de rechter dan oordeelt dat het de betrokkene is die deze concreet aangeduide andere strafbare feiten heeft begaan, zal uit de uitspraak moeten blijken aan welke feiten en omstandigheden de rechter dat oordeel heeft ontleend. (Vgl., over artikel 36e lid 2 Sr, HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1498, rechtsoverweging 2.5.3.) 2.5.1 Het hof heeft toepassing gegeven aan artikel 36e lid 3 Sr en geoordeeld dat aannemelijk is dat zowel de misdrijven waarvoor de betrokkene is veroordeeld – kort gezegd: het opzettelijk aanwezig hebben van harddrugs en het treffen van voorbereidingshandelingen voor de handel in en de uitvoer van harddrugs – als andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het hof heeft over die andere strafbare feiten onder meer geoordeeld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel tot een bedrag van € 70.000 afkomstig is uit “het verkopen van informatie omtrent backdoors en exploits” door de betrokkene. 2.5.2 Aan de hiervoor onder 2.2.2 weergegeven verklaring van de betrokkene heeft het hof kunnen ontlenen dat de betrokkene “informatie omtrent backdoors en exploits” heeft verkocht en dat hij daarmee € 70.000 heeft verdiend. Het oordeel van het hof dat die verkoop een (ander) strafbaar feit oplevert, is echter ontoereikend gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat die ‘informatie’ door de betrokkene werd verkocht op het ‘darkweb’ volstaat daarvoor niet. 2.6 Het cassatiemiddel slaagt.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof; - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren T. Kooijmans en C.N. Dalebout, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 juni 2024.