ECLI:NL:HR:2024:654

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 22/00506 Datum 23 april 2024 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 2 februari 2022, nummer 22-004978-18, in de strafzaak tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J. Michels, advocaat in Oldenzaal, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De plaatsvervangend advocaat-generaal M.E. van Wees heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 2 zaak 2.13 ten laste gelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1 Het cassatiemiddel komt op tegen de bewezenverklaring van medeplichtigheid aan poging tot diefstal in vereniging ten aanzien van het onder 2 subsidiair onder c tenlastegelegde feit (zaak 2.13). 2.2 Aan de verdachte zijn verschillende feiten tenlastegelegd. Voor zover relevant voor de bespreking van het cassatiemiddel gaat het om: - zaak 2.5: poging tot diefstal in vereniging op 5 september 2017 op het adres [a-straat 1] in [plaats] bij aangeefster [betrokkene 1]; - zaak 2.11: (medeplichtigheid aan) de diefstal in vereniging op 10 oktober 2017 op het adres [a-straat 2] in [plaats] bij aangeefster [betrokkene 2]; en - zaak 2.13: medeplichtigheid aan de poging tot diefstal in vereniging op 10 oktober 2017 op het adres [b-straat 1] in [plaats] bij aangeefster [betrokkene 3]. 2.3.1 Het hof heeft de verdachte voor zaak 2.11 vrijgesproken. Voor zaak 2.5 heeft het hof de verdachte veroordeeld wegens poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen. In zaak 2.13 heeft het hof bewezenverklaard dat: “[betrokkene 4] en [betrokkene 5] op 10 oktober 2017 te [plaats], ter uitvoering van het door [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen enig(e) geldbedrag(en) en/of (een) bankpas(sen) en/of (enig) (e) goed(eren) van zijn gading, toebehorende aan: c) [betrokkene 3] (geboren in 1930) (zaak 2.13), hebbende en/of zijnde [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of een of meer van zijn mededader(s): - gebeld naar de (huis)telefoon van voornoemde [betrokkene 3] en/of; - (vervolgens) telefonisch medegedeeld dat er zand in de waterleiding zat (zaak 2.13) en/of; - naar de woning van voornoemde gegaan en aldaar aangebeld en/of; - de woning van voornoemde [betrokkene 3] doorzocht, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, bij het plegen van welk misdrijf verdachte toen en aldaar opzettelijk behulpzaam is geweest door bij een auto (merk Audi) op de uitkijk te staan en die [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] via de telefoon en/of portofoon te waarschuwen bij onraad.” 2.3.2 De bewezenverklaring in zaak 2.13 steunt op de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de conclusie van de plaatsvervangend advocaat-generaal onder 2.4. 2.3.3 Het hof heeft over de bewezenverklaring van het in zaak 2.13 tenlastegelegde overwogen: “Het staat vast dat er op 10 oktober 2017 een diefstal in vereniging heeft plaatsgevonden en dat er in de periode 5 september 2017 tot en met 10 oktober 2017 drie pogingen van diefstal in vereniging zijn geweest. Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of de verdachte - die alle feiten heeft ontkend - betrokken is geweest bij deze feiten. Bovenstaande feiten behoren tot een beduidend groter aantal strafbare feiten die in het onderzoek Merbabu naar voren zijn gekomen. Uit de telkens overeenkomende modus operandi van de tenlastegelegde feiten volgt dat er bij deze feiten sprake is geweest van zogenaamde babbeltrucs. Bij deze babbeltrucs moeten gelet op de aangiften daarvan noodzakelijkerwijs meerdere daders betrokken zijn geweest; immers, telkens heeft ten minste één persoon de slachtoffers aan de praat gehouden en afgeleid, terwijl minstens één andere persoon de woning van het slachtoffer heeft doorzocht. Daarnaast bleef er - gelet op het overige bewijsmateriaal - veelal ook één persoon buiten, in de buurt van het wooncomplex. De betrokkenheid van meerdere personen blijkt ook uit het procesdossier. Verder volgt uit de modus operandi dat sprake was van een vooropgezet plan van handelen. Immers diende telkens een kwetsbaar - hoogbejaard - slachtoffer te worden uitgezocht, diende het adres en in een geval het telefoonnummer van het slachtoffer te worden achterhaald en moest in alle gevallen met een smoes, te weten ‘er is iets met de waterleiding’, de woning van het slachtoffer worden binnengekomen. Voorts geldt dat op grond van het dossier geen andere verklaring voor de aanwezigheid van de verdachte en medeverdachten in de buurt van een woning van een slachtoffer aannemelijk is geworden, dan dat de verdachte en medeverdachten betrokken (moeten) zijn geweest bij de babbeltrucs. Zo woonden de verdachte en de medeverdachten bijvoorbeeld geenszins in de buurt van de slachtoffers en zelfs niet in dezelfde stad. De verdediging heeft bepleit dat vrijspraak moet volgen. Volgens de verdediging is het niet de verdachte geweest die bij de tenlastegelegde feiten betrokken is geweest. Het hof overweegt - in chronologische volgorde van de feiten - het volgende. (...) Feit 2, zaak 2.13 ([b-straat 1], [plaats]) Op 10 oktober 2017 rond 16:30 uur, enige tijd na de tenlastegelegde feiten in de zaken 2.11 en 2.13, is een donkerblauwe Audi A6 stationwagen met kenteken [kenteken] door politieagenten achtervolgd op de A12 tussen Driebergen en Bunnik. Na deze achtervolging, kennelijk om zich aan controle door de politie te onttrekken, is de Audi gestopt en stapten twee mannen en een vrouw uit, waarna de Audi verder reed. Rond 16:40 uur is de Audi tot stilstand gebracht. De bestuurder bleek [betrokkene 4] te zijn en één van de wegrennende bijrijders [betrokkene 5]. De overige twee personen zijn ontkomen. In de Audi werd op de achterbank een opengebroken, zwarte aktekoffer aangetroffen met daarin poststukken gericht aan [betrokkene 2], zijnde de aangeefster in feit 1 (zaak 2.11), alsmede een aantal sieraden en een horloge. Daarnaast werden in de Audi onder meer de volgende goederen aangetroffen: een blauw jasje met opdruk ‘www.[website].nl’, drie portofoons (walkietalkies), een zwarte pet, een zwarte muts een mobiele telefoon (met IMEI-nummers [IMEI-nummer 1] en [IMEI-nummer 2]). Onderzoek naar de historische verkeersgegevens van voornoemde mobiele telefoon wees uit dat dit toestel op 10 oktober 2017 om 14:24 uur in contact met informatienummer 1888 is geweest, waarna – twee minuten later – het telefoonnummer van aangeefster [betrokkene 3] (zaak 2.13) twee keer werd gebeld. In haar aangifte van 8 november 2017 verklaart [betrokkene 3], geboren in 1930, als volgt. Op 10 oktober 2017 rond 13:36 uur heeft aangeefster [betrokkene 3] tweemaal gepind bij de Rabobank. Zij merkte daarbij dat in de pinruimte twee mannen (man NN1 en man NN2) en een vrouw aanwezig waren. Toen zij naar huis fietste, reed er een auto achter haar die haar maar niet voorbij wilde rijden. Thuis aangekomen zag ze dat man NN2 tegenover haar garage stond. Binnen in haar woning werd zij direct gebeld. Zij heeft opgehangen omdat ze niet kon verstaan wie ze aan de lijn had. Vervolgens werd ze nogmaals gebeld door een man, die vertelde dat er zand in de waterleiding zat en haar vroeg of ze de achterpoort wilde openen. Dit heeft zij niet gedaan. Ongeveer vijf minuten later belde een man aan bij haar voordeur, die vertelde dat er zand in de leiding was gekomen. Toen aangeefster om legitimatie vroeg, wees de man op het logo van zijn donkerblauwe fleecejas. Aangeefster herkende de man als NN1 en liet hem, volledig overrompeld, toch binnen. Even later zag aangeefster [betrokkene 3] dat er een vrouw en man NN2 achter haar huiskamerdeur stonden. Aangeefster riep hierop naar man NN1 dat zij hem herkende van de Rabobank, waarna alle drie personen haar woning verlieten. Er is niets weggenomen uit haar woning. Een buurman van aangeefster [betrokkene 3], [betrokkene 6], verklaart op genoemde dag in de middag een Audi met kenteken [kenteken] voor zijn woning te hebben gezien. In de auto zaten drie mannen en een vrouw.

Gelet op het voorgaande gaat het hof, gelet op onder meer het korte tijdsbestek en dezelfde modus operandi, ervan uit dat het bij de feiten 2.11 en 2.13 gaat om dezelfde dadergroep en dat het niet anders kan dan dat de verdachte - als de persoon die aanvankelijk als enige in de auto achterbleef en nadien bellend buiten de auto is gezien - ook betrokken moet zijn geweest bij de zaak 2.13. Gelet op de in de auto aangetroffen telefoons en portofoons, de constatering dat de verdachten in zaak 2.11 klaarblijkelijk contact met elkaar hebben gehad over de portofoon/telefoon en het gegeven dat de achter gebleven verdachte buiten het voertuig aan het bellen was, kan het in redelijkheid niet anders zijn dan dat de verdachte op dat moment in contact stond met (een van) zijn medeverdachten. Aan de hand van deze gedragingen ziet het hof voldoende wettig en overtuigend bewijs voor medeplichtigheid van de verdachte. Het was de verdachte die bij onraad zijn medeverdachten klaarblijkelijk zou waarschuwen. Naar het oordeel van het hof betreft dit bovendien een voldoende wezenlijke bijdrage aan het tenlastegelegde feit. Concluderend acht het hof met betrekking tot feit 2 zaak 2.5 het primaire feit bewezen en met betrekking tot feit 2 zaak 2.13 het subsidiaire feit bewezen. Vrijspraken Feit (...) 1, zaak 2.11 ([a-straat 2], [plaats]) voorts: Naar het oordeel van het hof is in deze zaken onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden dat sprake is geweest van medeplegen dan wel medeplichtigheid van de verdachte aan het tenlastegelegde. Op zijn hoogst kan worden vastgesteld dat verdachte aanwezig is geweest in de flat van aangeefster geruime tijd na het betreden van de flat door zijn medeverdachten (feit 1) (...). Het hof zal de verdachte daarom van deze feiten in de primaire en subsidiaire variant vrijspreken.” 2.4 Met de term schakelbewijs pleegt te worden aangeduid een bewijsvoering waarbij voor de bewezenverklaring van een feit mede redengevend wordt geacht de – uit één of meer bewijsmiddelen blijkende – omstandigheid dat de verdachte bij één of meer andere strafbare feiten betrokken was. De vraag of de redengevendheid van dergelijk – in diverse varianten voorkomend – schakelbewijs begrijpelijk is, moet worden beoordeeld in het licht van de gehele bewijsvoering. Daarbij kan van belang zijn of en in hoeverre de wijze waarop en de omstandigheden waaronder de onderscheidene feiten zijn begaan, op essentiële punten overeenkomen. (Vgl. HR 26 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1303, rechtsoverweging 3.8.) 2.5 De bewezenverklaring in zaak 2.13 houdt in dat de verdachte op 10 oktober 2017 opzettelijk behulpzaam is geweest door bij een auto op de uitkijk te staan en zijn medeverdachten via de telefoon en/of portofoon te waarschuwen bij onraad. Deze bewezenverklaring berust in de kern op het oordeel van het hof dat (i) het in de zaken 2.11 en 2.13 om dezelfde dadergroep gaat, (ii) het niet anders kan dan dat de verdachte in zaak 2.13 betrokken is geweest als de persoon die aanvankelijk als enige in de auto achterbleef en nadien bellend buiten de auto is gezien, en (iii) de verdachte op dat moment in contact stond met (een van) zijn medeverdachte(n), in aanmerking genomen dat in zaak 2.11 de verdachten contact hadden via de telefoon/portofoon en dat op 10 oktober 2017 in de auto telefoons en portofoons zijn aangetroffen. Het hof heeft daarmee de bewezenverklaarde medeplichtigheid van de verdachte ontoereikend gemotiveerd. Wat betreft de rol van de verdachte in zaak 2.11 heeft het hof immers niet meer vastgesteld dan dat de verdachte aanwezig is geweest in de flat (het wooncomplex) van de aangeefster in die zaak, geruime tijd na het betreden van de flat door de medeverdachten, terwijl uit de bewijsvoering niet volgt dat de verdachte in zaak 2.11 van een telefoon of portofoon gebruik heeft gemaakt en ook niet dat bij de uitvoering van het feit in zaak 2.13 telefoons of portofoons zijn gebruikt. 2.6 Het cassatiemiddel slaagt.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft feit 2 subsidiair onder c (zaak 2.13) en de strafoplegging; - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan; - verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren M. Kuijer en F. Posthumus, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 april 2024.