ECLI:NL:HR:2024:1028

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 23/00602 Datum 5 juli 2024 ARREST In de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, hierna: [eiser], advocaat: J.H.M. van Swaaij, aanvankelijk J.M. Moorman, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, hierna: [verweerder], advocaat: W.A. Jacobs.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak 5872621 / CV EXPL 17-3581 van de rechtbank Noord-Nederland van 20 juni 2017, 18 juli 2017, 14 november 2017, 10 april 2018, 8 mei 2018 en 10 maart 2020; b. de arresten in de zaak 200.278.110/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 7 juli 2020 en 15 november 2022. [eiser] heeft tegen het arrest van het hof van 15 november 2022 beroep in cassatie ingesteld.[verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt zowel in het principale cassatieberoep als in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De advocaat van [verweerder] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Tussen partijen is een overeenkomst tot stand gekomen, op grond waarvan [verweerder] zich ertoe heeft verplicht aan [eiser] onder meer een warmtepompsysteem voor de bedrijfshal te leveren en die te installeren (hierna: de overeenkomst). [eiser] vervaardigt in de bedrijfshal houten trappen. (ii) [verweerder] heeft per e-mail van 28 september 2011 aan [eiser] gegarandeerd dat de ruimtetemperatuur in de bedrijfshal 16 graden Celsius bedraagt bij een buitentemperatuur van -10 graden Celsius (hierna: de garantie). (iii) [verweerder] heeft voor de door hem verrichte werkzaamheden en geleverde materialen in de periode van 26 februari 2011 tot en met 30 september 2011 facturen gezonden aan [eiser] met een totaalbedrag van € 13.364,34. [eiser] heeft deze facturen onbetaald gelaten. (iv) Tussen partijen is discussie ontstaan over het functioneren van het warmtepompsysteem. 2.2 In deze procedure vordert [verweerder] in conventie dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van de openstaande facturen. In reconventie vordert [eiser] onder meer een verklaring voor recht dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door een systeem met te weinig capaciteit te leveren en betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat. 2.3 De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] afgewezen en de vorderingen van [eiser] toegewezen. 2.4 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd voor zover daarin voor recht is verklaard dat [verweerder] bij de nakoming van de overeenkomst jegens [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten door een systeem met te weinig capaciteit te leveren, en heeft het vonnis voor het overige vernietigd. Het hof heeft [eiser] veroordeeld tot betaling van de openstaande facturen en de overige vorderingen afgewezen. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe als volgt overwogen. Toerekenbare tekortkoming: te weinig capaciteit warmtepompsysteem Tussen partijen is niet meer in geschil dat het door [verweerder] geleverde en geïnstalleerde warmtepompsysteem niet aan de garantie voldoet. Dit betekent dat [verweerder] tekort is geschoten in de met [eiser] gesloten overeenkomst. (rov. 3.2) Deze tekortkoming is ook toerekenbaar. [verweerder] was ter zake deskundig en heeft de juiste werking van het warmtepompsysteem zonder enig voorbehoud gegarandeerd op een moment dat hij volledig op de hoogte was of had kunnen zijn van de voorwaarden waaronder de bedrijfshal tot 16 graden verwarmd moest worden, ook bij een buitentemperatuur van -10 graden. (rov. 3.3). De door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat [verweerder] bij de nakoming van de overeenkomst jegens [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten door een systeem met te weinig capaciteit te leveren, is door de kantonrechter terecht toegewezen. (rov. 3.4) De schade van [eiser] /schadestaat In zijn memorie van antwoord heeft [eiser] art. 6:74 BW ten grondslag gelegd aan zijn schadevordering en stelt hij dat het warmtepompsysteem hersteld of vervangen moet worden om het alsnog aan de garantie te laten voldoen, wat de nodige kosten meebrengt. [eiser] is ter zitting gevraagd of hij aanspraak maakt op vervangende schadevergoeding en/of vergoeding van gevolgschade. [eiser] heeft daarop aangegeven dat hij dat onderscheid niet heeft gemaakt, maar dat de focus ligt op vergoeding van schade die is geleden als gevolg van de tekortkoming van [verweerder]. Het dossier bevat geen aanwijzingen voor dergelijke schade. Als toelichting op deze gevolgschade heeft [eiser] ter zitting in hoger beroep wel een onderbouwing gegeven door te stellen dat de tekortkoming bij een buitentemperatuur beneden nul graden gevolgen had voor zijn bedrijfsvoering. Het lijm- en droogproces verliep langzamer, de voorgeschreven temperatuur voor het spuiten van verf werd niet gehaald en er ontstonden problemen met condensatie en olie. Daarnaast gaat het om behaaglijkheid. Om de ontstane problemen het hoofd te kunnen bieden, heeft [eiser] zijn bedrijfsprocessen aangepast. Dat is met de nodige kosten gepaard gegaan. (rov. 3.8) Voor verwijzing naar de schadestaat is voldoende maar ook vereist, dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden. [eiser] heeft dat, mede in het licht van het debat tussen partijen, niet (voldoende) onderbouwd. Hij heeft voor het eerst ter zitting in hoger beroep gesteld dat hij zijn bedrijfsprocessen heeft aangepast en dat hij daarvoor de nodige kosten heeft gemaakt, maar hij heeft niet toegelicht en onderbouwd waaruit die aanpassingen en de kosten daarvan hebben bestaan en wat de omvang daarvan (ongeveer) is geweest. [eiser] heeft zelf onderkend dat het moeilijk is om een en ander in geld uit te drukken. De mogelijkheid dat schade is veroorzaakt door de tekortkoming van [verweerder] is hiermee slechts in zeer algemene termen omschreven en daarmee niet voldoende onderbouwd, laat staan aannemelijk gemaakt. (rov. 3.9) Voor zover [eiser] het oog heeft op vergoeding van kosten voor herstel of vervanging om de warmtepomp alsnog aan de garantie te laten voldoen, betreft dit geen gevolgschade maar vervangende schade waarvoor een omzettingsverklaring is vereist. [verweerder] heeft aangevoerd dat een dergelijke verklaring ontbreekt en [eiser] heeft niet gesteld dat dit anders is. (rov. 3.10) De door [eiser] gevorderde veroordeling tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, wordt daarom afgewezen. (rov. 3.11).

3.1 De Hoge Raad ziet aanleiding eerst het incidentele beroep te behandelen. 3.2 Onderdeel A van het middel in het incidentele beroep klaagt dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het oordeelt dat met het enkele niet nakomen van de garantie dat een systeem wordt geleverd waarmee bij een buitentemperatuur van min 10 graden binnen een temperatuur van 16 graden wordt gehaald, gegeven is dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Volgens het onderdeel miskent het hof aldus dat in dat geval slechts sprake is van niet-nakoming, en dat het antwoord op de vraag of ook sprake is van een (toerekenbare) tekortkoming inclusief verzuim (dan wel of de verzuimregeling buiten toepassing blijft) door schending van de garantie, afhankelijk is van de inhoud van de geschonden garantie en de uitleg die partijen daaraan geven. De vraag welke inhoud de garantie heeft, moet volgens het onderdeel worden beantwoord door de uitleg ervan aan de hand van het Haviltex-criterium. Het hof heeft dit miskend of zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd. Onderdeel B klaagt dat het oordeel van het hof in de bestreden rechtsoverwegingen onbegrijpelijk is, voor zover het hof daarin oordeelt dat met het enkele feit dat het systeem de gegarandeerde temperatuur niet haalt, sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Gezien de bewoordingen van de garantie en de uitleg die beide partijen daaraan hebben gegeven, is daarvoor ook noodzakelijk dat [verweerder] zou zijn tekortgeschoten in het treffen van adequate maatregelen indien de temperatuur niet wordt gehaald, of in het dragen van de kosten daarvan, aldus het onderdeel. 3.3.1 Het hof heeft in rov. 3.2 geoordeeld dat vaststaat dat [verweerder] per e-mail van 28 september 2011 aan [eiser] heeft gegarandeerd dat de ruimtetemperatuur in de bedrijfshal 16 graden bedraagt bij een buitentemperatuur van -10 graden, dat tussen partijen niet meer in geschil is dat het door [verweerder] geleverde en geïnstalleerde warmtepompsysteem niet aan deze garantie voldoet en dat dit betekent dat [verweerder] tekort is geschoten in de met [eiser] gesloten overeenkomst. In rov. 3.3 heeft het hof vervolgens geoordeeld dat deze tekortkoming ook toerekenbaar is. In dit oordeel ligt besloten dat met het enkele niet nakomen van de garantie dat een systeem wordt geleverd waarmee bij een buitentemperatuur van -10 graden binnen een temperatuur van 16 graden wordt gehaald, gegeven is dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [verweerder]. 3.3.2 Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of is niet toereikend gemotiveerd. De vraag welke inhoud de garantie heeft, moet worden beantwoord door de uitleg ervan, waarbij het aankomt op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. Uit de gedingstukken in de feitelijke instanties blijkt dat [verweerder] en [eiser] beiden stellingen hebben betrokken waaruit kan worden afgeleid dat de garantie mede inhoudt – in het geval de overeengekomen temperatuur van 16 graden niet wordt gehaald – het op kosten van [verweerder] bewerkstelligen dat deze temperatuur wel wordt gehaald. Het hof heeft deze stellingen niet, althans niet voldoende kenbaar, bij de uitleg van de garantie betrokken. De hiervoor in 3.2 vermelde klachten slagen dus. 3.4 Na verwijzing moet met inachtneming van de hiervoor weergegeven maatstaf en de gedingstukken worden beoordeeld welke inhoud de garantie heeft en of [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. 3.5 Onderdeel C klaagt in de kern dat het hof met zijn oordeel dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door niet kenbaar te in zijn oordeel te betrekken de (gemotiveerde) stellingen van [verweerder] over het niet afgerond en opgeleverd zijn van het werk, de opschorting van zijn verplichtingen en het schuldeisersverzuim bij [eiser]. Gezien hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, behoeft dit onderdeel geen behandeling.

4.1 Het middel in het principale beroep is gericht tegen het oordeel van het hof dat de gevorderde veroordeling tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, wordt afgewezen. Onderdeel 1 van het middel in het principale beroep richt onder verwijzing naar de stukken van het geding in de feitelijke instanties rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.11 dat de eis tot vergoeding van bij staat op te maken schade moet worden afgewezen, voor zover dit oordeel erop berust dat [verweerder] heeft gesteld dat een omzettingsverklaring ontbreekt en dat [eiser] niet gesteld zou hebben dat dit anders is. Volgens het onderdeel miskent het hof met zijn oordeel dat het moest onderzoeken of in de processtukken van [eiser] een omzettingsverklaring besloten ligt, ook indien [eiser] niet met zoveel woorden heeft gesteld dat een omzettingsverklaring is uitgebracht. De processtukken laten geen andere conclusie toe dan dat daarin besloten ligt dat [eiser] als schuldeiser geen nakoming maar vervangende schadevergoeding wenst en dat sprake is van een omzettingsverklaring in de zin van art. 6:87 lid 1 BW. 4.2.1 Op de voet van art. 6:87 lid 1 BW wordt, voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, de verbintenis omgezet in een tot vervangende schadevergoeding, wanneer de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser hem schriftelijk meedeelt dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. Iedere schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldeiser schadevergoeding in plaats van nakoming wenst, is voldoende voor de omzetting als bedoeld in deze bepaling. Een omzettingsverklaring als bedoeld in art. 6:87 lid 1 BW kan besloten liggen in de dagvaarding of andere gedingstukken. 4.2.2 [eiser] heeft in de feitelijke instanties onder meer aangevoerd dat hij het handelen van [verweerder] beschouwt als een mededeling dat [verweerder] niet langer een juiste prestatie zal leveren, en dat hij het warmtepompsysteem zelf dient te laten herstellen dan wel te laten vervangen. [eiser] heeft vervolgens onder meer schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd onder verwijzing naar de herstelkosten die hij moet maken. Deze stellingen vallen niet anders te begrijpen dan als een mededeling in de zin van art. 6:87 lid 1 BW.

4.3 Onderdeel 3 richt onder verwijzing naar de stukken van het geding in de feitelijke instanties rechts- en motiveringsklachten tegen de wijze waarop het hof in rov. 3.8-3.11, wat betreft de door [eiser] gevorderde gevolgschade, de maatstaf voor verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft toegepast. 4.4 Deze klachten slagen eveneens. Voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is, hetgeen niet inhoudt dat aannemelijk moet zijn dat enige schade is geleden. [eiser] heeft – naast hetgeen hij tijdens de zitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht – in de feitelijke instanties gesteld dat een te lage temperatuur in de bedrijfshal het productieproces nadelig beïnvloedt omdat dan gewacht moet worden met lijmen tot de temperatuur hoger is, en dat een lage temperatuur in de bedrijfshal voor de bedrijfsvoering onder meer tot gevolg heeft dat de droogtijd van het verlijmen van het hout langer is. Het oordeel van het hof dat [eiser] niet (voldoende) heeft onderbouwd dat de mogelijkheid aannemelijk is dat schade is of zal worden geleden, is in het licht van deze stellingen onbegrijpelijk en geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het erop berust dat [eiser] niet heeft toegelicht en onderbouwd waaruit de aanpassingen in zijn bedrijfsprocessen en de kosten daarvan hebben bestaan en wat de omvang daarvan (ongeveer) is geweest. 4.5 Onderdeel 2 behoeft geen behandeling.

De Hoge Raad: in het principale beroep: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 november 2022; - verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 986,86 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerder] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; in het incidentele beroep: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 november 2022; - verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [eiser] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, als voorzitter, C.H. Sieburgh en A.E.B. ter Heide, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op 5 juli 2024. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 november 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:9848. HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4728, rov. 3.3. Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 305. HR 17 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:428, rov. 3.2.4.