ECLI:NL:HR:2023:94

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 17/01135 Datum 27 januari 2023 ARREST In de zaak van STICHTING BREIN,gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, VERWEERSTER in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep, hierna: Brein, advocaat: A.M. van Aerde tegen NEWS-SERVICE EUROPE B.V.,gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, VERZOEKSTER in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep, hierna: NSE, advocaat: J. van der Beek.

Voor het verloop van het geding verwijst de Hoge Raad naar: zijn arrest tussen partijen van 5 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:503); zijn arrest tussen partijen van 7 juni 2019 (ECLI:NL:HR:2019:849). Aan deze arresten gingen vooraf de conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem van 13 juli 2018 en diens eerste nadere conclusie van 23 november 2018. Op elk van die conclusies hebben de advocaten van partijen schriftelijk gereageerd. Bij het arrest van 7 juni 2019 zijn prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Bij brief van 24 juni 2021 heeft de griffier van het Hof van Justitie van de Europese Unie de Hoge Raad, onder toezending van de uitspraak van dat hof van 22 juni 2021 in de zaken C-682/18 en C-683/18 inzake YouTube en Cyando, verzocht te berichten of de Hoge Raad het verzoek om een prejudiciële beslissing wenst te handhaven. In zijn Standpunt prejudiciële vragen van 6 juli 2021 heeft Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem het standpunt ingenomen dat alle prejudiciële vragen in deze zaak kunnen worden ingetrokken, omdat deze met het arrest in de zaken YouTube en Cyando zijn beantwoord. De advocaten van partijen hebben schriftelijk op dat standpunt gereageerd. De Hoge Raad heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie bij brief van 3 september 2021 ervan in kennis gesteld dat hij het verzoek om een prejudiciële beslissing niet wenste te handhaven. Bij beschikking in de zaak C-442/19 van de president van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 15 september 2021 is de zaak in het register van dat hof doorgehaald. De zaak is voor partijen vervolgens nader schriftelijk toegelicht door hun advocaten. De tweede nadere conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale cassatieberoep en tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 De Hoge Raad verwijst voor de uitgangspunten en feiten, voor de vorderingen van Brein en voor de beslissingen van de rechtbank en het hof naar de rov. 2 en 3.2.1-3.2.3 van zijn tussenarrest van 7 juni 2019. 2.2 Samengevat gaat het om het volgende. (i) NSE was een exploitant van een platform voor Usenetdiensten, een wereldwijd platform voor het uitwisselen van berichten. Het Usenet wordt ondersteund door een groot aantal providers. Indien een bericht wordt geplaatst door een gebruiker van een bepaalde Usenetprovider, dan wordt dit eenmalig uitgewisseld met alle andere Usenetproviders (synchronisatie of peering genoemd). De Usenetproviders slaan zowel de door henzelf van hun eigen gebruikers ontvangen berichten op hun servers op, als de berichten die zij door synchronisatie van andere Usenetproviders ontvangen. De oudste berichten worden automatisch verwijderd om ruimte te maken voor nieuwe berichten. De periode dat berichten blijven opgeslagen, wordt de retentietijd genoemd. De retentietijd bedroeg bij NSE in mei 2011 400 dagen. (ii) Het Usenet wordt gebruikt voor verschillende doeleinden, zoals het met behulp van teksten discussiëren over onderwerpen, maar ook voor het verspreiden van berichten die afbeeldingen, beelden, geluid en/of software bevatten. Een binair bestand (waarin een speelfilm, muziektrack of bijvoorbeeld een game is vervat) op de computer van de gebruiker wordt met behulp van software opgesplitst en gecodeerd in een groot aantal alfanumerieke berichten (ook wel artikelen, of binaries genoemd). Deze binaries kunnen door een andere gebruiker worden verzameld en vervolgens softwarematig aan elkaar worden geplakt en gedecodeerd, om het oorspronkelijke binaire bestand te verkrijgen. De daarvoor benodigde software is gratis voorhanden op het internet. Deze software werd niet door NSE ontwikkeld, aangeboden of geleverd. Klanten van NSE waren bijvoorbeeld internetserviceproviders die de toegang tot het Usenet opnamen in het pakket van diensten dat de consument voor het reguliere internetabonnement kreeg, dan wel de door NSE verzorgde Usenetdienst als aanvullend product tegen bijbetaling aanboden. NSE deed niet rechtstreeks zaken met consumenten. (iii) NSE gebruikte een spamfilter dat binnenkomende tekstberichten controleerde op herhaalde patronen en dubbele berichten en dat bekende spammingsites en domeinen herkende aan de hand van de zogenoemde Breidbart-index. Het spamfilter zorgde er op geautomatiseerde wijze voor dat tekstberichten die herkenbaar spam bevatten, niet terecht kwamen in de inhoudsopgave van de nieuwsgroepen. Voorts heeft NSE op enig moment na 6 april 2009 een ‘notice and takedown-procedure’ (NTD-procedure) ingevoerd. Op enig moment voor 24 mei 2011 heeft NSE ook een zogenoemde Fast Track-procedure geïntroduceerd. Deze procedure geeft bepaalde partijen het recht om direct – zonder tussenkomst van NSE – onrechtmatige artikelen van de servers van NSE te verwijderen. 2.3 Brein heeft, op de grond dat NSE inbreuk maakt op de auteursrechten en naburige rechten van de bij haar aangesloten rechthebbenden, dienovereenkomstige verklaringen voor recht en een stakingsbevel gevorderd. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen. Vervolgens heeft NSE haar diensten gestaakt. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, en NSE bevolen om voor het geval zij haar activiteiten als Usenetprovider zou hervatten, een effectieve NTD-procedure in te voeren. 2.4 In zijn tussenarrest van 7 juni 2019 heeft de Hoge Raad naar aanleiding van de onderdelen 1.2 en 2.4 van het middel in het principale beroep en onderdeel 1 van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU). Na het arrest van het HvJEU van 22 juni 2021 in de zaken tegen YouTube en Cyando heeft de Hoge Raad het HvJEU desgevraagd laten weten het verzoek om een prejudiciële beslissing in de onderhavige zaak niet te handhaven, waarna de zaak in het register van het HvJEU is doorgehaald. Naar het oordeel van de Hoge Raad is met het arrest van het HvJEU in de zaken YouTube en Cyando voldoende duidelijkheid verschaft over het in deze zaak toe te passen Unierecht. 3. Verdere beoordeling van het middel in het principale beroep Inleiding; beslissingen rechtbank 3.1 In dit geding zijn nog aan de orde de vorderingen van Brein (1) tot verklaring voor recht dat NSE inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten en naburige rechten van de bij Brein aangeslotenen door het, in het kader van Usenetdiensten, zonder toestemming van de rechthebbenden (a) doen vastleggen van (reproducties van) uitvoeringen, fonogrammen en eerste vastleggingen van films op servers met het oog op het ter beschikking stellen daarvan aan derden, en (b) ter beschikking stellen daarvan aan derden, en (2) tot het geven van een tot binaries beperkt bevel om de inbreuk te staken en gestaakt te houden (zie rov. 3.2 en 3.2.3 van het eerste tussenarrest van het hof). 3.2.1 De rechtbank heeft de verklaring voor recht onder (1)(a) toegewezen op de grond dat NSE verveelvoudigt en zich tevergeefs beroept op art. 13a Auteurswet (hierna: Aw). De verklaring voor recht onder (1)(b) heeft zij toegewezen op de grond dat NSE, voor zover zij de reproducties ter beschikking stelt aan haar eigen gebruikers (resellers), beschermd materiaal openbaar maakt (een mededeling aan het publiek doet) en voor zover zij de reproducties ter beschikking stelt aan andere Usenetproviders weliswaar geen mededeling aan het publiek doet, maar wel onrechtmatig handelt. Op deze grondslagen tezamen heeft de rechtbank het gevorderde bevel (zie hiervoor in 3.1 onder (2)) toegewezen.

3.7.1 Het door de rechtbank gegeven stakingsbevel houdt samengevat in dat NSE de opslag en het ter beschikking stellen aan derden van binaries van beschermd materiaal dient te staken en gestaakt dient te houden (hierna: het stakingsbevel). Het hof heeft geoordeeld dat, nu NSE heeft gesteld alleen aan dit bevel te kunnen voldoen door alle ontvangen binaries te filteren op de aanwezigheid van inbreukmakend materiaal en Brein dat niet (uitdrukkelijk) bestrijdt, het bevel in strijd is met art. 15 Richtlijn inzake elektronische handel (rov. 3.6.4-3.6.7 eerste tussenarrest). Vervolgens heeft het hof onderzocht welke passende maatregelen op de voet van art. 6:196c lid 5 BW of art. 26d Aw wel aan NSE zouden kunnen worden opgelegd voor het geval zij haar activiteiten zou hervatten en Brein daarbij nog voldoende belang heeft. (rov. 3.7.1-3.7.4 en 3.7.8-3.7.9 eerste tussenarrest en rov. 2.3.1-2.7.1 tweede tussenarrest) 3.7.2 Ten aanzien van de subsidiaire grondslag, onrechtmatige daad, heeft het hof overwogen dat NSE ook ten aanzien van die grondslag een beroep toekomt op art. 6:196c BW. Zij is in beginsel niet aansprakelijk voor de door gebruikers gepleegde inbreuken. De door Brein gestelde omstandigheden zijn onvoldoende om te concluderen dat NSE ondanks de uitsluiting van haar aansprakelijkheid onzorgvuldig heeft gehandeld. (rov. 3.8.3-3.8.4 eerste tussenarrest) 3.7.3 Brein heeft bewijs aangeboden van haar stelling dat de binaries substantieel inbreukmakend zijn. Het hof heeft bewijslevering echter slechts zinvol geacht indien in de te bewijzen feiten aanleiding zou kunnen worden gevonden tot een verdergaand bevel dan reeds kan worden gegeven op de grond dat NSE tussenpersoon is wier diensten voor derden worden gebruikt voor het maken van inbreuken. Het hof heeft Brein in de gelegenheid gesteld zich daarover bij akte uit te laten en overwogen dat Brein in elk geval zal moeten ingaan op (a) wat – in concrete termen – het object van onderzoek zou moeten zijn, te meer daar NSE thans geen Usenetdiensten verleent, (b) op welke wijze rekening dient te worden gehouden met reeds aan NSE als tussenpersoon op te leggen maatregelen en (c) welke uitkomst tot welke conclusie dient te leiden. (rov. 3.8.5 eerste tussenarrest) Aan deze opdracht heeft Brein volgens het hof niet voldaan. De conclusie is dat de stellingen van Brein omtrent het onrechtmatig handelen van NSE niet kunnen bijdragen aan een verdergaande toewijzing van het gevorderde dan reeds op grond van art. 26d Aw mogelijk is, aldus het hof in rov. 2.8.3 van het tweede tussenarrest. 3.7.4 Naar aanleiding van het betoog van NSE dat Brein geen belang heeft bij het opleggen van aanvullende maatregelen omdat zij haar diensten niet zal hervatten, heeft het hof in zijn eindarrest geoordeeld dat Brein, met het oog op de geringe kans dat NSE haar diensten zal hervatten, nog steeds een, zij het gering, belang heeft bij een bevel met betrekking tot een effectieve NTD-procedure, maar dat zij, gelet op de daarmee gemoeide tijd en kosten, onvoldoende belang heeft bij voortzetting van de procedure met het oog op aanvullende maatregelen (rov. 2.6-2.10). Kennelijk ten overvloede heeft het hof daaraan toegevoegd geen aanleiding te zien om terug te komen van zijn beslissing om Brein niet toe te laten tot bewijslevering op de grondslag van onrechtmatig handelen (rov. 2.11). Onderdeel 4.14 3.8.1 In onderdeel 4.14 klaagt Brein over het oordeel van het hof in rov. 2.8.3 van zijn tweede tussenarrest dat Brein niet heeft voldaan aan de haar in rov. 3.8.5 van het eerste tussenarrest gegeven opdracht (zie hiervoor in 3.7.3, slot). Ten aanzien van de vraag welke uitkomst tot welke conclusie dient te leiden, wijst het onderdeel erop dat Brein heeft gesteld dat een uitkomst van 66,67% inbreukmakend materiaal handhaving van het stakingsbevel zou rechtvaardigen. 3.8.2 Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De in het onderdeel bepleite uitkomst stuit reeds af op het oordeel van het hof dat het door de rechtbank gegeven stakingsbevel in strijd is met art. 15 Richtlijn inzake elektronische handel (zie hiervoor in 3.7.1). Bovendien is het hof, gelet op de mededeling van NSE dat zij haar diensten niet zal hervatten, tot het oordeel gekomen dat Brein onvoldoende belang heeft bij voortzetting van de procedure met het oog op aanvullende maatregelen (zie hiervoor in 3.7.4). Deze oordelen worden tevergeefs bestreden (zie hierna in 3.9). Overige klachten 3.9 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). Het voorwaardelijke incidentele middel 3.10 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen verdere behandeling. Kosten 3.11 Partijen zijn op de voet van punt 4 van de Indicatietarieven in IE-zaken Hoge Raad 2017 overeengekomen dat Brein bij verwerping van het principale beroep een bedrag van € 65.000,-- aan NSE zal betalen, inclusief BTW en verschotten. De Hoge Raad zal dienovereenkomstig beslissen.

De Hoge Raad: - verwerpt het principale beroep; - veroordeelt Brein in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NSE begroot op € 65.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Brein deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter, de vicepresident M.J. Kroeze en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, H.M. Wattendorff en S.J. Schaafsma, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 27 januari 2023. HvJEU 22 juni 2021, gevoegde zaken C-682/18 en C-683/18, ECLI:EU:C:2021:503 (YouTube en Cyando). Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PbEG 2001, L 167/10). Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (PbEG 2000, L 178/1). HvJEU 22 juni 2021, gevoegde zaken C-682/18 en C-683/18, ECLI:EU:C:2021:503 (YouTube en Cyando), punt 59; vgl. ook rov. 4.4.3 van het tussenarrest van de Hoge Raad van 7 juni 2019.

3.2.2 Nu NSE haar activiteiten na het vonnis van de rechtbank heeft gestaakt, zien de verklaringen voor recht inmiddels uitsluitend op het verleden. Het bevel ziet op de mogelijkheid dat NSE haar diensten hervat. De verklaringen voor recht Oordeel hof 3.3.1 In het kader van de gevorderde verklaring voor recht zoals hiervoor in 3.1 onder (1)(b) weergegeven, lag aan het hof voor of NSE, voor zover zij beschermd materiaal vanaf haar servers aan haar gebruikers ter beschikking stelde, een mededeling aan het publiek deed. Ter zake van zowel de onder (1)(a), als de onder (1)(b) genoemde verklaring voor recht diende het hof te beoordelen of NSE zich kan beroepen op de vrijstellingen van respectievelijk art. 6:196c lid 1 (mere conduit) en lid 4 (hosting) BW. 3.3.2 Ten aanzien van de vraag of NSE, voor zover zij beschermd materiaal vanaf haar servers aan haar gebruikers ter beschikking stelde, een mededeling aan het publiek deed, heeft het hof de grieven 17-19 van NSE in zoverre verworpen dat volgens het hof in dit geval sprake was van een interventie die ertoe leidde dat een nieuw publiek werd bereikt (rov. 3.3.3-3.3.4 eerste tussenarrest). In rov. 3.3.5 van dat arrest heeft het hof aangekondigd bij de bespreking van de grieven 8-15, die zien op het beroep op de bescherming van art. 6:196c BW, te zullen terugkomen op de vraag of NSE op auteursrechtelijk relevante wijze openbaar maakte, welke vraag NSE met grief 20 aan de orde had gesteld. 3.3.3 Wat betreft het beroep op art. 6:196c BW heeft het hof in rov. 3.4.5 van zijn eerste tussenarrest geoordeeld dat het doorgeven van door de eigen gebruikers van NSE geplaatste berichten aan andere Usenetproviders een dienst is als bedoeld in art. 6:196c lid 1 BW (mere conduit), aangezien deze dienst een louter technisch, automatisch en passief karakter had, zodat haar de bescherming van bedoelde bepaling toekomt. Daartoe overwoog het hof dat NSE niet het initiatief nam tot het doorgeven van de berichten, niet degene was die bepaalde aan wie de informatie uiteindelijk werd doorgegeven en evenmin de doorgegeven informatie selecteerde of wijzigde. 3.3.4 Met betrekking tot het gedurende de retentietijd opslaan van berichten afkomstig van haar eigen gebruikers dan wel van (gebruikers van) andere Usenetproviders, waaronder begrepen het ter beschikking stellen daarvan aan haar gebruikers (zie rov. 3.4.6 in verbinding met rov. 3.4.4 eerste tussenarrest), heeft het hof geoordeeld dat NSE in zoverre diensten verrichtte als bedoeld in art. 6:196c lid 4 BW (hosting) en voldeed aan de voorwaarden om voor bescherming onder die bepaling in aanmerking te komen. Volgens het hof had ook deze dienst een louter technisch, automatisch en passief karakter. Brein heeft niet aangevoerd dat NSE wetenschap had van specifieke activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter, als bedoeld in art. 6:196c lid 4, onder a, BW. Nu de vordering tot vergoeding van schade niet meer aan de orde is, is niet van belang is of NSE redelijkerwijs behoorde te weten van die activiteit of informatie. Daarnaast voldeed NSE aan de in art. 6:196c lid 4, onder b, BW gestelde voorwaarde dat informatie prompt dient te worden verwijderd of de toegang daartoe onmogelijk dient te worden gemaakt zodra de dienstverlener weet of redelijkerwijs behoort te weten van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter, nu zij een voldoende effectieve NTD-procedure hanteerde, aldus het hof. (rov. 3.4.6-3.4.11 eerste tussenarrest) 3.3.5 In rov. 3.5.3 van zijn eerste tussenarrest heeft het hof overwogen dat, nu art. 6:196c BW deel uitmaakt van de in Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek opgenomen titel over onrechtmatige daad, welke titel de aansprakelijkheid uit dien hoofde min of meer uitputtend regelt, met de uitsluiting van aansprakelijkheid ingevolge deze bepaling mede is bedoeld dat degene die een beroep op de bepaling toekomt niet aansprakelijk is als pleger van een onrechtmatige daad op de grond dat hij zelfstandig inbreuk maakt op de rechten van anderen alleen omdat hij door derden gemaakte inbreuken faciliteert. Deze uitleg strookt volgens het hof met doel en strekking van de Auteursrechtrichtlijn, nu uit de verwijzingen in de considerans daarvan volgt dat de nationale regels voortvloeiend uit de Richtlijn inzake elektronische handel, waarvan (onder meer) art. 6:196c BW de implementatie vormt, grenzen kunnen stellen aan de nationale regels betreffende bescherming van auteursrechten (rov. 3.5.4 eerste tussenarrest). Uit een ander volgt dat er geen grond is voor toewijzing van de door Brein gevorderde verklaringen voor recht, nu deze ervan uitgaan dat NSE mede aansprakelijk is als inbreukmaker, en in zoverre slagen de grieven 8-15, 17 en 20, aldus het hof in rov. 3.5.5 van zijn eerste tussenarrest. 3.3.6 Het hof is niet meer met zoveel woorden ingegaan op zijn aankondiging, in rov. 3.3.5 van zijn eerste tussenarrest, te zullen terugkomen op de vraag of NSE op auteursrechtelijk relevante wijze openbaar maakte (dus: een mededeling aan het publiek deed). De hiervoor in 3.3.2-3.3.5 weergegeven overwegingen kunnen, in onderlinge samenhang bezien, aldus worden gelezen dat het hof die vraag ontkennend heeft beantwoord. Immers, in rov. 3.5.3, slot, ligt besloten dat NSE volgens het hof niet zelf inbreuk maakte op de auteursrechten van de rechthebbenden (maar slechts het maken van inbreuk door derden faciliteerde) en in rov. 3.5.5 heeft het geoordeeld dat grief 20, waarmee NSE opkwam tegen de bevestigende beantwoording van die vraag door de rechtbank, slaagt. Zij kunnen echter ook zo worden gelezen dat het hof heeft gemeend dat het antwoord op bedoelde vraag in het midden kan blijven, omdat NSE hoe dan ook een beroep op vrijstelling van aansprakelijkheid toekomt. De middelen in het principale en het incidentele beroep gaan ervan uit dat NSE naar het oordeel van het hof een mededeling aan het publiek deed. Met het oog daarop heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld over onder meer de verhouding tussen art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn (mededeling aan het publiek) en art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel (vrijstelling voor hosting). YouTube en Cyando 3.4.1 In het arrest inzake YouTube en Cyando, dat betrekking heeft op het hier toepasselijke Unierecht, heeft het HvJEU herhaald dat de exploitant van een platform slechts een mededelingshandeling verricht wanneer hij weloverwogen, dat wil zeggen met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze, intervenieert om zijn klanten toegang te verlenen tot een beschermd werk (punten 68 en 78-83). Vervolgens heeft het voor recht verklaard dat de exploitant van een videodeelplatform of een host- en deelplatform voor bestanden, waarop gebruikers beschermde content illegaal beschikbaar voor het publiek kunnen stellen, geen mededeling aan het publiek van die content in de zin van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn verricht, tenzij hij – naast het louter ter beschikking stellen van het platform – ertoe bijdraagt dat het publiek toegang tot die content wordt gegeven in strijd met het auteursrecht.

Dit is met name het geval wanneer die exploitant concreet weet dat beschermde content op onwettige wijze op zijn platform beschikbaar wordt gesteld en deze content niet prompt verwijdert of prompt ontoegankelijk maakt, of wanneer die exploitant, hoewel hij weet of behoort te weten dat beschermde content in het algemeen via zijn platform door gebruikers ervan illegaal beschikbaar voor het publiek wordt gesteld, niet de passende technische maatregelen treft die van een normaal behoedzame marktdeelnemer in zijn situatie kunnen worden verwacht om op geloofwaardige en doeltreffende wijze inbreuken op het auteursrecht op dit platform tegen te gaan, of wanneer hij deelneemt aan de selectie van beschermde content die illegaal aan het publiek wordt meegedeeld, op zijn platform hulpmiddelen aanbiedt die specifiek bedoeld zijn om dergelijke content illegaal te delen of het delen van die content bewust stimuleert, wat kan blijken uit de omstandigheid dat die exploitant een bedrijfsmodel hanteert dat de gebruikers van zijn platform aanspoort om beschermde content illegaal op dat platform mee te delen aan het publiek. 3.4.2 Ten aanzien van de vraag onder welke voorwaarden de exploitant van een videodeelplatform of een host- en deelplatform een beroep kan doen op de vrijstelling van art. 14 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel (hosting) heeft het HvJEU voor recht verklaard dat de activiteit van de exploitant van een videodeelplatform of een host- en deelplatform voor bestanden binnen de werkingssfeer van die bepaling valt, mits deze exploitant geen actieve rol speelt waardoor hij kennis heeft van of controle heeft over de op zijn platform geüploade content. Onderzocht moet dus worden of de exploitant een neutrale rol speelt, met andere woorden of hij louter technische, automatische en passieve handelingen verricht (punten 105-106). 3.4.3 Met betrekking tot de voorwaarde onder a van art. 14 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel (de dienstverlener heeft niet daadwerkelijk kennis van de onwettige activiteit of informatie en, wanneer het een schadevergoedingsvordering betreft, geen kennis van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt) heeft het HvJEU voor recht verklaard dat een exploitant, om te worden uitgesloten van de in art. 14 lid 1 bedoelde vrijstelling van aansprakelijkheid, kennis moet hebben van de concrete onwettige handelingen van zijn gebruikers met betrekking tot op zijn platform geüploade beschermde content. Niet voldoende voor uitsluiting van de vrijstelling is het enkele feit dat de exploitant zich in het algemeen ervan bewust is dat zijn platform ook wordt gebruikt om content te delen die inbreuk kan maken op intellectuele- eigendomsrechten en hij dus in abstracto kennis heeft van de illegale beschikbaarstelling van beschermde content op zijn platform (punt 111). De omstandigheid dat de exploitant van een platform een geautomatiseerde indexering van de op dat platform geüploade content verricht, dat dit platform een zoekfunctie heeft en dat het video’s aanbeveelt op basis van het profiel of de voorkeuren van de gebruikers, volstaat niet om te oordelen dat deze exploitant „concrete” kennis heeft van onwettige activiteiten die op zijn platform worden verricht of van onwettige informatie die daarop is opgeslagen (punt 114). 3.4.4 Over de verhouding tussen art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn en art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel heeft het HvJEU in de punten 107-108 overwogen dat een exploitant die niet louter zijn platform ter beschikking stelt, maar er daarnaast toe bijdraagt dat het publiek toegang wordt gegeven tot beschermde content in strijd met het auteursrecht, zich niet kan beroepen op de vrijstelling van aansprakelijkheid als bedoeld in art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel. Hoewel de vraag of een dergelijke exploitant een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn verricht op zich niet doorslaggevend is voor de beoordeling of art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel van toepassing is, neemt dit niet weg dat een exploitant die niet louter platformen ter beschikking stelt, maar er daarnaast toe bijdraagt dat het publiek in strijd met het auteursrecht toegang wordt gegeven tot dergelijke content, niet kan worden geacht te voldoen aan de in laatstgenoemde bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden zoals vermeld in de punten 105-106. 3.4.5 Uit de hiervoor in 3.4.4 weergegeven overwegingen van het HvJEU blijkt dat een exploitant van een platform als hier aan de orde geen beroep op de hosting-vrijstelling kan doen wanneer deze een mededeling aan het publiek doet, wat het geval is als de exploitant ertoe bijdraagt dat het publiek toegang wordt gegeven tot beschermde content in strijd met het auteursrecht (zie hiervoor in 3.4.1). Alsdan kan niet worden gezegd dat de activiteit van de exploitant een louter technisch, automatisch en passief karakter heeft, en dat de exploitant dus geen kennis heeft van, noch controle heeft over de opgeslagen content. 3.4.6 In het hierna volgende zal het middel in het principale beroep met inachtneming van de uitspraak van het HvJEU in de zaak YouTube en Cyando worden beoordeeld. Art. 6:196c lid 4 BW; onderdelen 1.2-1.4 3.5.1 Volgens onderdeel 1.2.5 is het hof in rov. 3.4.6 van het eerste tussenarrest uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat het heeft miskend dat degene die een interventie verricht waarmee een nieuw publiek wordt bereikt, geen louter passieve rol heeft. De oordelen in rov. 3.4.6 van het eerste tussenarrest zijn onverenigbaar met die in rov. 3.3.2 van dat arrest, waarmee het arrest innerlijk tegenstrijdig is, aldus het onderdeel. 3.5.2 Het onderdeel faalt. In rov. 3.3.2 van zijn eerste tussenarrest heeft het hof overwogen dat sprake is van een interventie die ertoe leidt dat een nieuw publiek wordt bereikt, omdat de door NSE geleverde dienst eruit bestaat abonnees toegang te bieden tot de op haar servers opgeslagen artikelen en haar gebruikers die toegang niet zouden hebben zonder deze door NSE geleverde dienst. Anders dan het onderdeel betoogt, is daarmee niet gegeven dat de rol van NSE ten aanzien van de uitwisseling van beschermd materiaal niet neutraal was. Het louter ter beschikking stellen van een platform voor het uitwisselen van informatie staat immers naar het op deze zaak toepasselijke Unierecht niet aan een beroep op de vrijstellingsregeling in de weg (YouTube en Cyando, punten 77-79 in samenhang met punt 107). Voor zover het onderdeel berust op de gedachte dat een interventie waarmee nieuw publiek wordt bereikt zonder meer een mededeling aan het publiek oplevert, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Van een handeling bestaande in een mededeling als bedoeld in art. 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn is pas sprake als de exploitant van het platform weloverwogen, dat wil zeggen met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze, intervenieert om zijn klanten toegang te verlenen tot een beschermd werk (YouTube en Cyando, punten 68 en 78-83, met verwijzingen naar eerdere rechtspraak). Het hof heeft niet vastgesteld dat NSE een weloverwogen interventie in de hier bedoelde zin deed (zie ook hierna in 3.6.3). Hieruit volgt tevens dat van de in het onderdeel genoemde innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake is. 3.5.3 De onderdelen 1.3.2 en 1.3.3 klagen dat het oordeel van het hof in rov. 3.4.8 van zijn eerste tussenarrest dat – bij de beoordeling of is voldaan aan de voorwaarde onder a) van art.

6:196c lid 4 BW – niet van belang is of NSE behoort te weten van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter omdat de schadevergoedingsvordering niet meer aan de orde is, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Betoogd wordt onder meer dat het hof heeft miskend dat een zekere onderzoeksplicht kan bestaan indien de dienstverlener gegronde reden heeft te twijfelen aan de rechtmatigheid van de bij hem opgeslagen informatie. De onderdelen 1.3.3-1.3.5 klagen over het buiten beschouwing laten van stellingen die in dat verband zijn betrokken, waaronder de stelling van Brein dat NSE wist dat het merendeel van de binaries uit beschermd materiaal bestaat. 3.5.4 In de punten 111-116 van zijn arrest in de zaken YouTube en Cyando heeft het HvJEU verduidelijkt dat een exploitant, om te worden uitgesloten van de in art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel bedoelde vrijstelling van aansprakelijkheid, kennis moet hebben van de concrete onwettige handelingen van zijn gebruikers met betrekking tot op zijn platform geüploade beschermde content. Niet voldoende voor uitsluiting van de vrijstelling is het enkele feit dat de exploitant zich in het algemeen ervan bewust is dat zijn platform ook wordt gebruikt om content te delen die inbreuk kan maken op intellectuele-eigendomsrechten en hij dus in abstracto kennis heeft van de illegale beschikbaarstelling van beschermde content op zijn platform. Het HvJEU heeft daarbij in aanmerking genomen (punt 113) dat art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel blijkens de overwegingen 41 en 46 van deze richtlijn de uitdrukking vormt van het evenwicht dat de richtlijn beoogt tot stand te brengen tussen de verschillende betrokken belangen, waaronder de door art. 11 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie gewaarborgde vrijheid van meningsuiting. Zo mag enerzijds overeenkomstig art. 15 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel aan de betrokken dienstverleners geen algemene verplichting worden opgelegd om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden. Anderzijds moeten deze dienstverleners krachtens art. 14 lid 1, onder b, van de Richtlijn inzake elektronische handel, zodra zij daadwerkelijk kennis hebben van onwettige informatie, prompt handelen om deze informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken, met inachtneming van het beginsel van de vrijheid van meningsuiting. Een dergelijke dienstverlener kan deze verplichting enkel nakomen met betrekking tot concrete content. De onderdelen berusten gelet op het voorgaande op een onjuiste rechtsopvatting en falen daarom. 3.5.5 Onderdeel 1.4 heeft betrekking op het oordeel van het hof in rov. 3.4.11 van zijn eerste tussenarrest dat NSE met haar NTD-procedure voldeed aan de voorwaarde van art. 6:196c lid 4, onder b, BW, inhoudend dat de dienstverlener, zodra hij weet of redelijkerwijs behoort te weten van een activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter, prompt de informatie verwijdert of de toegang daarvan onmogelijk maakt. Onderdeel 1.4.5 klaagt dat dit oordeel niet te verenigen valt met rov. 3.7.1-3.7.2 van het eerste tussenarrest en rov. 2.2.2 van het tweede tussenarrest, waarin het hof aanleiding ziet NSE te bevelen een NTD-procedure in te voeren waarin geen limiet wordt gesteld aan het aantal per tijdseenheid aan te leveren en te verwerken meldingen die het effectief verwijderen van onrechtmatig materiaal in de weg staat, en dat niet is gebleken dat NSE reeds maatregelen heeft getroffen die haar in staat stellen alle door Brein te melden inbreukmakende artikelen prompt van haar servers te verwijderen. 3.5.6 Het onderdeel treft geen doel. In rov. 3.4.11 van zijn eerste tussenarrest heeft het hof de stelling van Brein onderzocht dat NSE slechts een maximum van 25 meldingen per uur verwerkte. Het hof heeft die stelling niet doorslaggevend geacht omdat Brein niet heeft gesteld dat zij op enig moment meer dan 25 meldingen per uur aan NSE heeft gedaan en dat NSE heeft geweigerd deze meldingen te verwerken. Ook heeft Brein niet gesteld dat zij NSE heeft laten weten meer meldingen per uur te willen aanbieden en dat NSE niet tot verwerking bereid zou zijn. Daaruit heeft het hof – in het kader van de toewijsbaarheid van de gevorderde verklaringen voor recht – geconcludeerd dat Brein in het kader van art. 6:196c lid 4, onder b, BW geen beroep toekomt op het ontbreken van een efficiënte NTD-procedure vanwege het gestelde maximum. Dat oordeel is verenigbaar met een bevel op de voet van art. 6:196c lid 5 BW, dat is gericht op de toekomst, en ertoe strekt zeker te stellen dat NSE ervoor zorgt dat zij bij hervatting van haar diensten álle meldingen, zonder limiet, prompt kan verwerken. Mededeling aan het publiek en art. 6:196c lid 4 BW; onderdeel 2.4 3.6.1 Onderdeel 2.4 klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat als een dienstverlener zoals NSE een mededeling aan het publiek verricht, er sprake is van inbreuk op het auteursrecht, en dat een beroep op art. 6:196c BW dan niet in de weg staat aan toewijzing van de gevorderde verklaringen voor recht. Voor zover hierin de klacht besloten ligt dat het hof heeft miskend dat niet aan de voorwaarden van art. 6:196c lid 4 BW is voldaan indien NSE met het ter beschikking stellen van beschermd materiaal aan haar gebruikers een mededeling aan het publiek zou hebben gedaan, geldt het volgende. 3.6.2 Uit punt 107 van het arrest inzake YouTube en Cyando volgt dat, indien een platform zelf een mededeling aan het publiek doet, geen beroep op de vrijstelling van art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel kan worden gedaan, omdat een exploitant die niet louter zijn platform ter beschikking stelt, maar daarnaast ertoe bijdraagt dat het publiek in strijd met het auteursrecht toegang wordt gegeven tot beschermde content – en dus een mededeling aan het publiek doet, zie punt 102 en het antwoord op de eerste vraag – niet kan worden geacht te voldoen aan de in art. 14 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel gestelde toepassingsvoorwaarden (zie hiervoor in 3.4.4). De exploitant speelt dan immers geen neutrale rol. Het onderdeel berust dus op een juiste rechtsopvatting. Het kan om de hierna volgende reden echter niet tot cassatie leiden. 3.6.3 De vaststaande feiten en de – niet of tevergeefs bestreden, zie hiervoor in 3.5.2-3.5.6 en hierna in 3.9 – vaststellingen van het hof laten, beoordeeld tegen de achtergrond van het arrest van het HvJEU inzake YouTube en Cyando, geen andere conclusie toe dan dat NSE met haar hostingdiensten geen mededeling aan het publiek deed. In de eerste plaats heeft het hof vastgesteld dat die diensten een louter technisch, automatisch en passief karakter hadden, nu de door Brein genoemde omstandigheden (waaronder het bepalen van de retentietijd, het hanteren van een spamfilter en het aanbieden van een zoekfunctie) niet meebrengen dat NSE kennis had van of controle had over de opgeslagen berichten. De opslag van berichten vond plaats op verzoek van derden (rov. 3.4.6 eerste tussenarrest). NSE nam niet deel aan de selectie van beschermde content (rov. 3.4.5 eerste tussenarrest), noch bood zij op haar platform hulpmiddelen aan die specifiek bedoeld waren om dergelijke content illegaal te delen (zie hiervoor in 2.2 onder (ii)). Ook is niet gebleken dat NSE het delen van beschermde content bewust stimuleerde (rov. 3.8.3-3.8.4 eerste tussenarrest). In de tweede plaats heeft het hof vastgesteld dat Brein niet heeft aangevoerd dat NSE wetenschap had van specifieke activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter (rov. 3.4.8 eerste tussenarrest).