ECLI:NL:HR:2023:925

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 22/00050 Datum 16 juni 2023 ARREST In de zaak van Polle Jan Willem VERMUNT, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., hierna: [A], kantoorhoudende te Roosendaal, EISER tot cassatie, hierna: de curator, advocaat: I.M.A. Lintel, tegen 1. [verweerder 1], wonende te [woonplaats], hierna: [verweerder 1], 2. [Holding] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], hierna: Holding, 3. [verweerster 3] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], hierna: [verweerster 3], VERWEERDERS in cassatie, hierna gezamenlijk: [verweerders], advocaat: P.A. Fruytier.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/02/353877 / HA ZA 19-30 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 13 maart 2019 en 19 februari 2020; b. het arrest in de zaak 200.280.567/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 5 oktober 2021. De curator heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. [verweerders] hebben een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor [verweerders] toegelicht door hun advocaat en mede door N. Thorborg. De conclusie van de Advocaat-Generaal B.F. Assink strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van de curator heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verweerder 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van Holding, die op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder is van [A]. [A] is opgericht op 23 juni 2015. Holding is eveneens bestuurder en enig aandeelhouder van [verweerster 3]. [verweerster 3] is opgericht op 4 september 2012 onder de naam [A]. Op 23 juni 2015 is de naam gewijzigd in [verweerster 3]. (ii) Op 29 maart 2016 is het faillissement van [A] uitgesproken. Diezelfde dag heeft de curator met [verweerder 1] gesproken en hem naar aanleiding daarvan bij e-mail van 30 maart 2016 verzocht een aantal administratieve bescheiden toe te sturen. (iii) Bij e-mail van 11 mei 2016 heeft de advocaat van [verweerder 1] aan de curator de door BDO bijgewerkte administratie toegestuurd, te weten de voorlopige saldilijst grootboekrekeningen per 31 december 2015, de voorlopige saldilijst grootboekrekeningen per 1 april 2016, de debiteurenlijst per 1 april 2016 en de crediteurenlijst per 1 april 2016. 2.2 In deze procedure vordert de curator – voor zover in cassatie van belang – verklaringen voor recht dat (i) [verweerder 1] en Holding als (middellijk) bestuurder van [A] onbehoorlijk hebben bestuurd en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, (ii) [verweerder 1] en Holding hun taak als (middellijk) bestuurder van [A] onbehoorlijk hebben vervuld en dat hun daarvan een ernstig verwijt is te maken en (iii) [verweerders] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [A] en de gezamenlijke crediteuren, alsmede hoofdelijke veroordeling van [verweerders] tot betaling aan de curator van het totale tekort in het faillissement van [A] dan wel de totale door [A] c.q. de gezamenlijke crediteuren van [A] geleden en te lijden schade, op te maken bij staat. 2.3 De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen. 2.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof – voor zover in cassatie van belang – als volgt overwogen. In de memorie van grieven is uitvoerig en aan de hand van concrete stellingen en cijfers betoogd dat aan de curator geen behoorlijke administratie is verschaft waaruit de rechten en verplichtingen van de boedel kunnen worden afgeleid. Samenvattend is volgens de curator op een groot aantal punten niet aan de administratieplicht voldaan. Een van de kernpunten is dat de administratie op datum faillissement niet was bijgewerkt. Eerst op 11 mei 2016 – zes weken na faillissement – is de administratie bijgewerkt en aangeleverd. Dat voldoet volgens de curator niet aan art. 2:10 lid 4 BW. (rov. 3.4, aanhef en onder g) [verweerders] hebben de stellingen van de curator gemotiveerd betwist en naar het oordeel van het hof hebben zij aan de hand van bescheiden aannemelijk gemaakt dat de curator kan beschikken over de volledige administratie van de failliete vennootschap. Uit de stelling van de curator die is vermeld in rov. 3.4, onder g, volgt dat de curator over een volledige administratie kan beschikken. De advocaat van [verweerders] heeft de curator daarop gewezen bij e-mail van 30 mei 2016. Daarop heeft de curator niet gereageerd. Aangenomen wordt daarom dat de curator over een volledige administratie kon beschikken. Het feit dat de curator vragen over deze administratie heeft, maakt dit niet anders. Aan alle desbetreffende stellingen van de curator wordt daarom voorbijgegaan. (rov. 3.5) Op grond van de verwerping van de stellingen van de curator in rov. 3.5 en in rov. 3.6 acht het hof geen grond aanwezig om aan te nemen dat [verweerder 1] zich heeft schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur. (rov. 3.7) Het voorgaande leidt tot een bekrachtiging van het bestreden vonnis. Grief II faalt omdat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat onvoldoende gebleken is dat [verweerders] geen deugdelijke administratie hebben overgelegd, hetgeen overigens gestaafd wordt door het feit dat de curator in de memorie van grieven een groot aantal vragen heeft gesteld over de financiële gegevens waarover hij dus kennelijk wel beschikt. (rov. 3.8)

3.1 Onderdeel 1.2.1 van het middel klaagt onder meer dat niet inzichtelijk is waarop het hof zijn oordeel in rov. 3.5 heeft gebaseerd dat [verweerders] aannemelijk hebben gemaakt dat de curator kan beschikken over de volledige administratie van de failliete vennootschap en dat onbegrijpelijk is dat het hof uit de stelling van de curator die is vermeld in rov. 3.4, onder g, en uit een e-mail van de advocaat van [verweerders] van 30 mei 2016, waarop de curator niet heeft gereageerd, heeft afgeleid dat de curator over de volledige administratie kan beschikken. 3.2 Deze klachten slagen. De passages uit de gedingstukken waarop het onderdeel een beroep doet, kunnen niet anders worden begrepen dan dat de curator zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd heeft betoogd dat de op 11 mei 2016 aangeleverde bijgewerkte administratie van [A] niet volledig was. In het licht hiervan is het hof in rov. 3.5 uitgegaan van een onbegrijpelijke uitleg van de in rov. 3.4, onder g, weergegeven stelling van de curator. Eveneens onbegrijpelijk is dat het hof uit een e-mail van de advocaat van [verweerders] van 30 mei 2016 en het ontbreken van een reactie daarop van de curator, heeft afgeleid dat de curator over de volledige administratie van [A] kan beschikken. Daargelaten dat het procesdossier geen e-mail van de advocaat van [verweerders] bevat met als datum 30 mei 2016 (maar twee e-mails die de advocaat van [verweerders] op andere data in mei 2016 aan de curator heeft gestuurd), kan uit de enkele omstandigheid dat de curator niet heeft gereageerd op de door het hof kennelijk bedoelde e-mail(s) niet worden afgeleid dat de curator over de volledige administratie van [A] kan beschikken. Dit geldt te meer nu uit de gedingstukken blijkt dat de curator ook na mei 2016 herhaaldelijk heeft verzocht om stukken uit de administratie van [A], die volgens de curator nog niet volledig aan hem ter beschikking was gesteld. Uit het voorgaande volgt dat het hof in rov. 3.5 op onbegrijpelijke gronden voorbij is gegaan aan alle stellingen van de curator met betrekking tot de volgens de curator onvolledige aanlevering van de administratie van [A]. Nu het hof deze stellingen ten onrechte niet in zijn beoordeling heeft betrokken, kon het hof in rov. 3.5 niet tot het oordeel komen dat [verweerders] aannemelijk hebben gemaakt dat de curator kan beschikken over de volledige administratie van [A]. 3.3 Het slagen van onderdeel 1.2.1 brengt reeds mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling en kunnen zo nodig na verwijzing aan de orde komen. Daarbij geldt dat rov. 3.3 van het bestreden arrest geen beperking behelst van hetgeen in hoger beroep ter beoordeling voorligt.

De Hoge Raad: - vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 oktober 2021; - verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 2.277,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerders] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan. Dit arrest is gewezen door de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, als voorzitter, S.J. Schaafsma en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 16 juni 2023. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 5 oktober 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3021.