ECLI:NL:HR:2023:880

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 21/04420 Datum 9 juni 2023 ARREST In de zaak van [de Afnemer], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, hierna: [de Afnemer], advocaat: A.C. van Schaick, tegen DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, hierna: Dexia, advocaten: J.W.M.K. Meijer en F.J.L. Kaptein.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. het vonnis in de zaak 7100939 \ CV EXPL 18-2450 van de kantonrechter te Almelo van 11 oktober 2018 en het vonnis in de zaak 7271970 \ CV EXPL 18-3468 van die kantonrechter van 17 september 2019; b. de arresten in de zaak 200.272.609 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 september 2020 en 27 juli 2021. [de Afnemer] heeft tegen het arrest van 27 juli 2021 van het hof beroep in cassatie ingesteld.Dexia heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Dexia mede door W.P.J. van Keulen. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De advocaten van Dexia hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [de Afnemer] en haar echtgenoot hebben in 1999 met (een rechtsvoorganger van) Dexia een effectenleaseovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten. (ii) De overeenkomst is gesloten via een tussenpersoon, [A] B.V. (hierna: [A]). [A] beschikte niet over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden benodigde vergunning. (iii) De overeenkomst is in 2004 tussentijds beëindigd met een negatief saldo van € 3.507,55. [de Afnemer] heeft op grond van de overeenkomst in totaal een bedrag aan inleg van € 7.056,22 en een bedrag van € 3.507,55 aan restschuld aan Dexia betaald, en een bedrag van € 1.443,08 aan dividenden ontvangen. [de Afnemer] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst een fiscaal voordeel van € 1.246,12 genoten. 2.2 [de Afnemer] vordert onder meer een verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld vanwege schending van de bijzondere zorgplicht en schending van art. 25 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (oud) dan wel art. 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (oud), en veroordeling van Dexia tot terugbetaling van de bedragen aan inleg en de restschuld die [de Afnemer] met betrekking tot de overeenkomst heeft voldaan. 2.3 De kantonrechter heeft onder meer (i) voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [de Afnemer] heeft gehandeld en dat Dexia om deze reden schadeplichtig is wegens schending van de bijzondere zorgplicht en schending van art. 25 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (oud) dan wel art. 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (oud) en (ii) Dexia veroordeeld tot betaling aan [de Afnemer] van het bedrag van de betaalde inleg en de restschuld, verminderd met het ontvangen dividend en het genoten fiscaal voordeel. 2.4 Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [de Afnemer] gedeeltelijk toegewezen door (i) voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld wegens schending van de op haar rustende bijzondere zorgplicht en (ii) Dexia te veroordelen tot betaling van tweederde van de restschuld. Daartoe heeft het hof onder meer geoordeeld dat [de Afnemer] onvoldoende heeft aangevoerd om te kunnen concluderen dat [A] zodanig heeft geadviseerd dat zij daarmee buiten haar vrijstelling van de vergunningplicht is getreden. (rov. 4.3-4.8)

3.1 De onderdelen 1 en 2 van het middel bestrijden het oordeel van het hof, in rov. 4.7, dat geen sprake is van een op de situatie van [de Afnemer] toegesneden advisering door [A] en dat de betrokkenheid van [A] niet zodanig was dat zij hiermee buiten haar vrijstelling is getreden. 3.2.1 Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad brengt de enkele omstandigheid dat de aanbieder in strijd met art. 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (oud) – dan wel het daarmee materieel overeenkomende art. 25 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (oud) – een effectenleaseovereenkomst heeft gesloten met een afnemer terwijl de aanbieder wist of behoorde te weten dat de afnemer tot het aangaan van die overeenkomst advies had gekregen van een tussenpersoon die niet beschikte over de daarvoor vereiste vergunning, mee dat de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de afnemer reeds betaalde rente, aflossing en kosten. 3.2.2 Van een niet-toegestane advisering door een tussenpersoon is sprake indien de tussenpersoon, zonder over een vergunning te beschikken, in het kader van zijn beroep of bedrijf aan een afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of een ander specifiek financieel product heeft gedaan. Voor de beoordeling of sprake is van een dergelijke gepersonaliseerde aanbeveling is vereist, maar ook voldoende, dat een effectenleaseproduct is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer. Voor de beoordeling of de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden, is van belang of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product, (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product heeft geadviseerd. Maar ook als deze omstandigheden in een concreet geval niet worden vastgesteld, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. 3.2.3 Indien de tussenpersoon zonder vergunning advies in de hiervoor bedoelde zin heeft gegeven aan een afnemer en de aanbieder dit wist of behoorde te begrijpen, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft. Daarbij is de inhoud van het advies of een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het af te nemen effectenleaseproduct niet meer van belang. Ook niet van belang zijn daarbij de wijze waarop de tussenpersoon zijn advies heeft verstrekt, al dan niet in de vorm van een persoonlijk financieel plan, en de omstandigheid dat (i) de afnemer had kunnen begrijpen dat de tussenpersoon met name een bepaald effectenleaseproduct wenste te verkopen, (ii) de tussenpersoon zich presenteert als deskundige op het gebied van financiële advisering, (iii) de tussenpersoon ongevraagd contact heeft gezocht met de afnemer, dan wel dat de afnemer uit eigen beweging contact heeft gezocht met de tussenpersoon, (iv) er voordien geen contact was geweest tussen de afnemer en de tussenpersoon, dan wel dat tussen hen al een relatie bestond, (v) de tussenpersoon de afnemer thuis heeft bezocht voor een gesprek, dan wel alleen telefonisch of schriftelijk contact met de afnemer heeft gehad. 3.3 De door het hof in zijn oordeelsvorming betrokken stellingen van [de Afnemer] over de betrokkenheid van [A] houden onder meer in dat (i) de adviseur van [A] heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [de Afnemer], (ii) [de Afnemer] haar financiële doel om extra pensioen op te bouwen aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder, te weten Capital Effect van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welk product volgens de adviseur een goede aanvulling op het pensioen kon worden gerealiseerd. In deze stellingen ligt besloten dat de adviseur van [A] het product als geschikt voor de situatie van [de Afnemer] heeft voorgesteld, in die zin dat [de Afnemer] daarmee de gewenste vermogensgroei kon realiseren. De hiervoor in 3.2.1-3.2.3 weergegeven rechtspraak brengt mee dat [A] aan [de Afnemer] een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan waarvoor een vergunning was vereist. Daarom is verder niet relevant of de overeenkomst onderdeel uitmaakte van een grotere financiële constructie of totaalplan, evenmin als de mate van betrokkenheid van [A] in verband met een eventuele vrijstelling van de vergunningsplicht. Het hof is in rov. 4.7 derhalve van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. De onderdelen 1 en 2 slagen.

De Hoge Raad: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 juli 2021; - verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de Afnemer] begroot op € 469,21 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Dexia deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren F.J.P. Lock, A.E.B. ter Heide, S.J. Schaafsma en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 9 juni 2023. Rechtbank Overijssel 17 september 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:3549. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 27 juli 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:7155. HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 (B/Dexia), rov. 5.6.3, 5.7 en 6.2.3; HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935 (T/Dexia), rov. 3.4.4-3.4.5; HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862 (Dexia/Y), rov. 2.10.21 en 2.8.4-2.8.5. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862 (Dexia/Y), rov. 2.10.13 en 2.10.16. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862 (Dexia/Y), rov. 2.10.15 en 2.10.19.