ECLI:NL:HR:2023:821

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 22/00227 Datum 2 juni 2023 ARREST In de zaak van 1. [opdrachtgever 1] , wonende te [woonplaats] , 2. [opdrachtgever 2] , wonende te [woonplaats] , EISERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep, hierna gezamenlijk: [de opdrachtgevers] , advocaat: H.J.W. Alt, tegen [het bouwbedrijf] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, hierna: [het bouwbedrijf] , advocaat: M.B.A. Alkema.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/02/322080/HA ZA 16-751 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 21 december 2016, 30 augustus 2017, 10 januari 2018 en 24 juli 2019; b. het arrest in de zaak 200.266.940 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 26 oktober 2021. [de opdrachtgevers] hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. [het bouwbedrijf] heeft een verweerschrift tot referte tevens houdende incidenteel cassatieberoep ingediend. [de opdrachtgevers] hebben verzocht het incidentele cassatieberoep te verwerpen. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [de opdrachtgevers] zijn eigenaar van een rijksmonument. Zij hebben dat gekocht in 2014, met het oogmerk het te restaureren en er daarna in te gaan wonen. (ii) [het bouwbedrijf] is een aannemingsbedrijf dat is aangesloten bij de Vakgroep Restauratie, een landelijke branchevereniging van erkende restauratiebedrijven. (iii) Partijen zijn op 11 november 2014 overeengekomen dat [het bouwbedrijf] de buitenkozijnen zou restaureren voor een bedrag van € 175.000,-- exclusief BTW (hierna: de overeenkomst). (iv) Onderdeel van de overeenkomst is de volgende afspraak: “Géén meerwerk verrekenbaar, alleen minderwerk”. Daarachter is als toevoeging van [het bouwbedrijf] vermeld: “(…) Voor extra gewenste werkzaamheden zullen we een separate offerte maken”. (v) Tussen partijen is onenigheid ontstaan over de verrichte werkzaamheden. (vi) Bij e-mail van 10 juni 2016 heeft [het bouwbedrijf] aan [de opdrachtgevers] meegedeeld dat de werkzaamheden gereed waren en hun verzocht om de nog openstaande nota’s ten bedrage van € 29.717,86 (inclusief BTW) te voldoen. (vii) Bij brief van 23 juni 2016 hebben [de opdrachtgevers] bij monde van hun advocaat aan [het bouwbedrijf] meegedeeld dat zij tekortgeschoten is en in verzuim verkeert omdat de werkzaamheden ondanks een mondelinge toezegging eind maart 2016 nog niet waren voltooid, de verrichte werkzaamheden van gebrekkige kwaliteit waren, en [het bouwbedrijf] niet bereid was om de gebreken te herstellen. In de brief wordt [het bouwbedrijf] aansprakelijk gesteld voor door [de opdrachtgevers] als gevolg van de tekortkoming geleden schade. 2.2 In dit geding vordert [het bouwbedrijf] in conventie [de opdrachtgevers] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 29.717,86 (inclusief BTW) in hoofdsom. [de opdrachtgevers] vorderen in reconventie (i) veroordeling van [het bouwbedrijf] tot betaling van € 16.549,50 wegens minderwerk, (ii) ontbinding van de overeenkomst en (iii) veroordeling van [het bouwbedrijf] tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. 2.3 De rechtbank heeft bij eindvonnis in conventie de vordering van [het bouwbedrijf] afgewezen. In reconventie heeft zij [het bouwbedrijf] veroordeeld om aan [de opdrachtgevers] (wegens minderwerk) een bedrag van € 980,-- te betalen, de overeenkomst van 11 november 2014 ontbonden, [het bouwbedrijf] veroordeeld om aan [de opdrachtgevers] als schadevergoeding een bedrag van € 41.940,-- exclusief BTW te betalen en [het bouwbedrijf] veroordeeld tot vergoeding van de als gevolg van de in het vonnis genoemde tekortkomingen geleden overige schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 2.4 Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarin in reconventie [het bouwbedrijf] is veroordeeld aan [de opdrachtgevers] een schadevergoeding van € 41.940,-- exclusief BTW te betalen en de overeenkomst tussen partijen is ontbonden. Het hof heeft [het bouwbedrijf] veroordeeld aan [de opdrachtgevers] als schadevergoeding te betalen een bedrag van € 21.029,54 inclusief BTW en de vordering tot ontbinding van de overeenkomst tussen partijen afgewezen. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen: “ontbinding (…) 5.19. [het bouwbedrijf] voert (…) terecht aan dat [de opdrachtgevers] ongerechtvaardigd zouden worden verrijkt wanneer [het bouwbedrijf] als gevolg van de ontbinding de bedongen prestatie zou worden onthouden en zij tevens de gehele schade van [de opdrachtgevers] zou moeten vergoeden. (…) Dit betekent dat [de opdrachtgevers] de restant-aanneemsom verschuldigd blijven. Op het schadebedrag van € 41.940,00 exclusief btw (€ 50.747,40 inclusief btw), dat betrekking heeft op de vervangingsschade, behoort de door [het bouwbedrijf] gevorderde restant-aanneemsom (€ 29.717,86) in mindering te worden gebracht, zodat een aan [de opdrachtgevers] in dezen toe te kennen bedrag van € 21.029,54 resteert. (…) (…) minderwerk (…) 5.24. Als uitgangspunt heeft te gelden dat partijen hebben afgesproken dat meerwerk niet verrekenbaar is en minderwerk wel alsmede dat de overeenkomst tussen partijen aldus moet worden uitgelegd dat sprake is van minderwerk indien bepaalde onderdelen niet behoefden te worden vervangen; tegen de desbetreffende overwegingen van de rechtbank (rov. 2.4-2.5) is immers niet gegriefd. 5.25. Naar het oordeel van het hof is de rechtbank (…) buiten de rechtsstrijd getreden door te overwegen dat [de opdrachtgevers] zich in redelijkheid niet op verrekening van minderwerk kunnen beroepen. [het bouwbedrijf] heeft zich in eerste aanleg weliswaar aangesloten bij de bevinding van de deskundige dat minderwerkkosten opwegen tegen geleverd meerwerk, zodat deze tegen elkaar weggestreept kunnen worden (…), maar daarmee is op zichzelf nog niet onderdeel van het partijdebat geworden de vraag of [de opdrachtgevers] de op dit punt gemaakte afspraken in redelijkheid aan [het bouwbedrijf] kunnen tegenwerpen. Daarbij gaat het immers om een afzonderlijke feitelijke grondslag, die de rechter niet mag aanvullen. Ook in hoger beroep bieden de stellingen van [het bouwbedrijf] daartoe onvoldoende aanknopingspunten. In zoverre slaagt de grief. Een en ander brengt met zich dat de minderwerk-vordering van [de opdrachtgevers] in beginsel mag worden verrekend. Nu [het bouwbedrijf] evenwel als gevolg van het hiervoor in ov. 5.19 overwogene niets van [de opdrachtgevers] te vorderen heeft uit hoofde van de tussen partijen geldende overeenkomst is verrekening niet aan de orde. Daarmee ligt de vordering van [de opdrachtgevers] voor afwijzing gereed.”

3.1 Het middel is gericht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering van [de opdrachtgevers] tot betaling van € 16.549,50 wegens minderwerk. Volgens het middel (onder 2.1 en 2.2) heeft het hof in rov. 5.25 in samenhang met rov. 5.19 miskend dat deze reconventionele vordering niet anders kan worden begrepen dan dat [de opdrachtgevers] ter zake van het minderwerk betaling van [het bouwbedrijf] vorderen en dat [het bouwbedrijf] dat ook zo heeft begrepen. De uitleg van de vordering is dus onbegrijpelijk en het hof is bovendien buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door de vordering af te wijzen op de grond dat verrekening van minderwerk niet meer aan de orde is, aldus deze klachten. Daarnaast is het oordeel dat verrekening van minderwerk niet meer aan de orde is onbegrijpelijk, omdat de afspraak tot verrekening van minderwerk niet anders kan worden begrepen dan dat de totaal verschuldigde aanneemsom moet worden vastgesteld met inachtneming van minderwerk, aldus het middel onder 2.3. 3.2 Deze klachten zijn gegrond. [de opdrachtgevers] vorderen in reconventie veroordeling van [het bouwbedrijf] tot betaling van € 16.549,50 wegens minderwerk. Geen van partijen heeft betoogd dat deze vordering alleen toewijsbaar is als [de opdrachtgevers] ter zake van de aanneemsom per saldo nog iets aan [het bouwbedrijf] verschuldigd zijn. Het hof is dan ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Bovendien is zijn uitleg van de vordering, respectievelijk de overeenkomst, zonder nadere motivering onbegrijpelijk. 3.3 De onderdelen 2.4 en 2.6 behoeven geen behandeling. 3.4 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). 3.5 Nu [het bouwbedrijf] het met succes bestreden oordeel van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het principale beroep worden gereserveerd.

4.1 Onderdeel 1 van het middel kan niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van het onderdeel is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). 4.2 Onderdeel 2 bevat klachten over het oordeel van het hof in rov. 5.25 dat de minderwerkvordering van [de opdrachtgevers] in beginsel mag worden verrekend en betoogt voorts dat alle stellingen en verweren van [het bouwbedrijf] ten aanzien van de uitleg van de overeenkomst op dit punt opnieuw dienen te worden beoordeeld. Gelet op het slagen van het principale beroep behoeven deze klachten geen behandeling. De stellingen en verweren waarop het onderdeel doelt, dienen zo nodig na verwijzing aan de orde te komen.

De Hoge Raad: in het principale beroep: - vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 26 oktober 2021; - verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; - reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; - begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [de opdrachtgevers] op € 988,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris en aan de zijde van [het bouwbedrijf] op € 2.845,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: - verwerpt het beroep; - veroordeelt [het bouwbedrijf] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de opdrachtgevers] begroot op € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, H.M. Wattendorff, A.E.B. ter Heide en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 2 juni 2023. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 26 oktober 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3246.