ECLI:NL:HR:2023:520

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 22/00668 Datum 31 maart 2023 BESCHIKKING In de zaak van 1. [de moeder] , 2. [de echtgenoot] , beiden wonende in het buitenland, VERZOEKERS tot cassatie, hierna elk afzonderlijk aan te duiden als: de moeder respectievelijk de echtgenoot, en gezamenlijk als: de juridische ouders, advocaat: K. Aantjes, tegen [de mogelijke biologische vader] , wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, hierna: de mogelijke biologische vader, advocaat: M.E. Bruning.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de beschikking in de zaak C/13/ 690765 FA RK 20/6374 van de rechtbank Amsterdam van 21 april 2021; b. de beschikking in de zaken 200.295.110/01 en 200.295.110/02 van het gerechtshof Amsterdam van 14 december 2021. De juridische ouders hebben tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. De mogelijke biologische vader heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.L.C.C. Lückers strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. De advocaat van de mogelijke biologische vader heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De moeder en de echtgenoot zijn op 27 november 2014 met elkaar getrouwd te [plaats] (India). (ii) Tijdens het huwelijk van de moeder en de echtgenoot heeft de moeder op 17 maart 2020 een kind (hierna: de minderjarige) gekregen. (iii) De moeder, de echtgenoot en de minderjarige hebben de Indiase nationaliteit. (iv) De mogelijke biologische vader heeft de Nederlandse nationaliteit. 2.2 In dit geding verzoekt de mogelijke biologische vader te gelasten dat de juridische ouders aan een DNA-onderzoek meewerken, ter beantwoording van de vraag of hij de biologische vader is van de minderjarige. Daarnaast verzoekt hij een omgangsregeling tussen hem en de minderjarige vast te stellen. De rechtbank heeft het verzoek om een DNA-onderzoek toegewezen en de beslissing over het verzoek om omgang aangehouden. 2.3 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen. De biologische vader heeft geen (persoonlijkheids-)recht op bepaling van zijn biologisch vaderschap. Ook als zou komen vast te staan dat de man de biologische vader is van de minderjarige heeft hij geen mogelijkheden om te bewerkstelligen dat hij haar juridische vader wordt. Elk kind heeft het recht om te weten van wie het biologisch afstamt. Dit grondrecht vloeit voor het kind onder andere voort uit art. 8 EVRM en art. 7 Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het kind (IVRK). Dit recht is echter niet absoluut en dient te wijken voor de rechten en vrijheden van anderen als die rechten zwaarder wegen. Degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot een kind staat heeft recht op omgang met het kind. Dit recht wordt gewaarborgd door art. 8 EVRM. Biologische verwantschap is een onderdeel van een nauwe persoonlijke betrekking. Ook gelet op de bijkomende omstandigheden is sprake van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en de minderjarige. Het is, gelet op de omstandigheden van het geval, aannemelijk dat de man de biologische vader zou kunnen zijn. Het hof weegt ook mee dat een DNA-onderzoek niet op een later moment, bijvoorbeeld over een aantal jaren als de minderjarige ouder is, alsnog kan plaatsvinden, omdat het risico bestaat dat de moeder en de echtgenoot uit het zicht verdwijnen, nu zij recent naar het buitenland zijn verhuisd en het voor de verzoeker onduidelijk is waar zij thans wonen. Gelet op alle omstandigheden in deze zaak is het belang van de minderjarige en de verzoeker om te weten of zij verwant zijn aan elkaar groter dan de andere in het geding zijnde belangen, waaronder die van de moeder en de echtgenoot. De moeder en de echtgenoot hebben onvoldoende concreet onderbouwd dat de gevolgen voor de moeder, de echtgenoot en de minderjarige zo ernstig zullen zijn dat deze opwegen tegen het belang van de minderjarige en de verzoeker om te weten of zij verwant zijn aan elkaar. (rov. 5.8)

3.1 Het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat het verzochte DNA-onderzoek in het belang van de minderjarige noodzakelijk is en dat het belang van de minderjarige en de mogelijke biologische vader om te weten of zij verwant zijn aan elkaar groter is dan de andere in het geding zijnde belangen. Dit oordeel is volgens onderdeel 1 rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat het hof eerst had moeten onderzoeken of het belang van de minderjarige wel gediend is met omgang met de mogelijke biologische vader of het verstrekken van informatie aan deze, veronderstellenderwijs aannemende dat hij de biologische vader is. Het hof heeft miskend dat pas als die vraag bevestigend is beantwoord, het verzoek tot medewerking aan een DNA-test aan de orde komt. Het onderdeel betoogt dat de beslissing van het hof in strijd is met het uitgangspunt – dat het hof ook zelf weergeeft – dat de wet niet de mogelijkheid biedt aan degene die stelt de biologische vader te zijn, om (uitsluitend) het biologische ouderschap in rechte te doen vaststellen. Onderdeel 3 voegt hieraan toe dat de overweging van het hof dat de moeder en de echtgenoot onvoldoende concreet hebben onderbouwd dat de gevolgen voor de moeder, de echtgenoot en de minderjarige zo ernstig zullen zijn dat deze opwegen tegen het belang van de minderjarige en de mogelijke biologische vader om te weten of zij verwant zijn aan elkaar, een onjuiste toetsingsmaatstaf is. Het gaat ook hier immers primair om de vraag of het belang van de minderjarige wel gediend is met omgang met de mogelijke biologische vader, veronderstellenderwijs aannemende dat deze de biologische vader is, waarbij het hof in dat kader het risico van verstoring van het gezinsleven van de minderjarige met zijn wettelijke ouders in zijn beoordeling had moeten betrekken, aldus het onderdeel. Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.2 De wet biedt degene die stelt de biologische vader van een kind te zijn, niet de mogelijkheid om uitsluitend het biologische vaderschap in rechte te doen vaststellen. Dat is niet in strijd met art. 8 EVRM omdat dit volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) binnen de margin of appreciation van de verdragsstaten valt. 3.3 In dit geval dient het verzoek van de mogelijke biologische vader tot medewerking aan een DNA-onderzoek ter verkrijging van zekerheid over de vraag of hij de biologische vader is van de minderjarige, teneinde bij een bevestigende uitkomst van dat onderzoek omgang met de minderjarige te verkrijgen. 3.4 Een (beweerde) biologische vader die omgang met zijn kind wenst, kan een beroep doen op art. 8 EVRM ter bescherming van zijn privéleven (private life) en ter bescherming van zijn (beoogde) familieleven ((intended) family life), en kan, indien sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking (family life) met het kind, aanspraak maken op een omgangsregeling met het kind (art. 1:377a lid 2 BW), tenzij zwaarwegende belangen van het kind zich tegen omgang verzetten (art. 1:377a lid 3 BW). Een kind heeft recht op omgang met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat (art. 1:377a lid 1 BW). Het recht van een kind en dat van zijn juridische ouders op een ongestoord gezinsleven (family life) worden eveneens beschermd door art. 8 EVRM. Voorts is ook het recht van een kind op informatie over de eigen (biologische) afstamming een fundamenteel recht, dat wordt beschermd door – onder meer – art. 8 EVRM, als onderdeel van het recht op bescherming van het privéleven. Bij de beoordeling van een verzoek van de beweerde biologische vader tot medewerking aan een DNA-onderzoek ter verkrijging van zekerheid over de vraag of hij de biologische vader is van het kind, alsmede bij de beoordeling van zijn verzoek om omgang met het kind, dient de rechter de verschillende, door deze fundamentele rechten beschermde belangen in het licht van de omstandigheden van het concrete geval tegen elkaar af te wegen. Daarbij dient de rechter volgens vaste rechtspraak van het EHRM het belang van het kind voorop te stellen. 3.5 Indien een beweerde biologische vader zowel medewerking verzoekt aan een onderzoek naar het biologische vaderschap als, bij een bevestigende uitkomst van dat onderzoek, vaststelling van een omgangsregeling, ligt het doorgaans voor de hand dat de rechter eerst vaststelt, met inachtneming van de belangen van alle betrokkenen en de omstandigheden van het concrete geval, of – veronderstellenderwijs aangenomen dat de verzoeker de biologische vader is – de verzoeker aanspraak heeft op omgang (art. 1:377a leden 2 en 3 BW) en dat slechts als dat het geval is de vaststelling van het biologische vaderschap aan de orde komt. Anders dan uit HR 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1851, rov. 3.6 zou kunnen worden afgeleid, behoeft de rechter evenwel niet steeds eerst te onderzoeken of het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling toewijsbaar zou zijn alvorens een onderzoek naar het biologische vaderschap te kunnen bevelen. Ook bij de beantwoording van de vraag of – ongeacht of de verzoeker daadwerkelijk aanspraak heeft op omgang –voorafgaand aan de beoordeling van dat verzoek een onderzoek naar het biologische vaderschap dient plaats te vinden, moet de rechter een belangenafweging maken. Het belang van het kind dient daarbij voorop te staan, in welk verband in het bijzonder gewicht toekomt aan het antwoord op de vraag of het kind in het concrete geval belang erbij heeft dat (op dat moment) wordt vastgesteld van wie het biologisch afstamt. 3.6 Het recht van een kind om te weten van wie het biologisch afstamt, brengt niet noodzakelijkerwijs mee dat het in een concreet geval in het belang van het kind is dat (op dat moment) wordt vastgesteld of een ander dan de juridische vader de biologische vader is. Onder omstandigheden kunnen de nadelige gevolgen voor het kind van vaststelling van biologisch ouderschap de afwijzing rechtvaardigen van een verzoek van de beweerde biologische vader tot het bevelen van een dergelijk onderzoek. Daarbij is van belang dat vaststelling van biologisch ouderschap veelal ook kan plaatsvinden wanneer het kind op een leeftijd is waarop het zelf kan bepalen of het wil weten van wie het afstamt. Overigens is de wil van het kind niet per se beslissend voor de beantwoording van de vraag wat in de gegeven omstandigheden in diens belang is. 3.7 De rechter moet dus, alvorens een onderzoek naar het biologische vaderschap te bevelen, aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordelen of het kind (op dat moment) belang heeft bij vaststelling van het biologische ouderschap, en dit belang afwegen tegen eventuele andere, mogelijk in tegengestelde richting wijzende belangen van het kind, zoals het belang bij een stabiele en ongestoorde leef- en opvoedingssituatie bij de juridische ouders. Verder moet de rechter ook de door art. 8 EVRM beschermde belangen van anderen in die afweging betrekken, zoals het belang van de beweerde biologische vader bij zekerheid over zijn biologische vaderschap met het oog op de door hem verzochte omgangsregeling en het belang van de juridische ouders bij een ongestoord gezinsleven. Daarbij dient de rechter de belangen van het kind voorop te stellen (zie hiervoor in 3.4, slot). 3.8 Het hof heeft zijn toewijzing van het verzoek tot het gelasten van medewerking aan een DNA-onderzoek gebaseerd op een afweging van enerzijds het belang van de minderjarige en het belang van de mogelijke biologische vader om te weten of zij verwant zijn aan elkaar en anderzijds het belang van de juridische ouders en de minderjarige bij het voorkomen van een ernstige verstoring van de familieverhoudingen.

De Hoge Raad: - - verwerpt het beroep; - bepaalt dat de door het hof bepaalde termijn van drie maanden ingaat op de datum van deze uitspraak. Deze beschikking is gegeven door de raadsheren C.H. Sieburgh, als voorzitter, H.M. Wattendorff, F.J.P. Lock, F.R. Salomons en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 31 maart 2023. HR 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1851, rov. 3.2. EHRM 29 juni 1999, nr. 27110/95 (Nylund/Finland); EHRM 22 maart 2012, nr. 23338/09 (Kautzor/Duitsland), punt 79. EHRM 29 juni 1999, nr. 27110/95 (Nylund/Finland); EHRM 15 september 2011, nr. 17080/07 (Schneider/Duitsland), punten 96-105. Zie reeds EHRM 21 juni 1988, nr. 10730/84 (Berrehab/Nederland), punt 21. EHRM 29 januari 2019, nr. 62257/15 (Mifsud/Malta), punt 56; EHRM 13 juli 2006, 58757/00 (Jäggi/Zwitserland), punt 37; EHRM 13 februari 2003, nr. 42326/98 (Odièvre/Frankrijk), punten 28 en 44. Zie onder meer EHRM 26 juni 2014, nr. 65192/11 (Mennesson/France), punt 81; EHRM 14 januari 2016, nr. 30955/12 (Mandet/Frankrijk), punten 53 en 56. Vgl. EHRM 14 januari 2016, nr. 30955/12 (Mandet/Frankrijk), punten 57 en 59. Vgl. EHRM 26 juli 2018, nr. 16112/15 (Frölich/Duitsland), punten 63-64 en 66; EHRM 29 juni 1999, nr. 27110/95 (Nylund/Finland); EHRM 9 oktober 2014, nr. 3004/10 (Marinis/Griekenland), punt 70. EHRM 14 januari 2016, nr. 30955/12 (Mandet/Frankrijk), punten 49 en 56-57.