ECLI:NL:HR:2023:181

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN BELASTINGKAMER Nummer 21/00524 Datum 10 februari 2023 ARREST in de zaak van [X] te [Z] , België, (hierna: belanghebbende) tegen de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 31 december 2020, nr. 19/00161, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nr. BRE 17/5075) betreffende een ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikking tot aansprakelijkstelling voor van [A] B.V. nageheven loonheffingen over de periode oktober 2013 tot en met februari 2014 en voor de daarbij opgelegde boetes. 1Geding in cassatie Belanghebbende, vertegenwoordigd door M.C.J. Schoenmakers, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P] , heeft een verweerschrift ingediend. 2Uitgangspunten in cassatie 2.1 Belanghebbende was vanaf 2 mei 2011 bestuurder van [A] B.V. (hierna: de BV). De BV heeft over tijdvakken in de periode oktober 2013 tot en met februari 2014 aangiften voor de loonheffingen gedaan. De aangegeven bedragen zijn niet betaald. De BV heeft ter zake van twee van die tijdvakken tijdig en rechtsgeldig mededelingen gedaan als bedoeld in artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet 1990. 2.2 Omdat de BV de hiervoor bedoelde bedragen niet heeft betaald, zijn aan haar naheffingsaanslagen in de loonheffingen over de hiervoor bedoelde tijdvakken in de periode oktober 2013 tot en met februari 2014 opgelegd. Daarbij zijn ook verzuimboetes opgelegd. Deze naheffingsaanslagen en boetes zijn voor een deel onbetaald gebleven. Daarop heeft de Ontvanger belanghebbende als bestuurder van de BV aansprakelijk gesteld voor deze onbetaald gebleven bedragen. 3De oordelen van het Hof Het Hof heeft geoordeeld dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dit oordeel berust, samengevat, op de volgende vaststellingen en overwegingen:(i) De BV heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en deze beëindiging is feitelijk gestart op 15 augustus 2013.(ii) De BV beschikte niet over voldoende middelen om al haar schuldeisers te voldoen.(iii) De BV heeft betalingen verricht aan [B] B.V. (hierna: [B] BV), aan belanghebbende, diens broer en hun moeder, en aan een BVBA, terwijl de volgens de aangiften voor de loonheffingen verschuldigde belastingbedragen niet werden betaald. Van bijzondere omstandigheden die dergelijke betalingen rechtvaardigen, is niet gebleken. Deze handelwijze merkt het Hof aan als kennelijk onbehoorlijk bestuur.(iv) De BV heeft haar activiteiten overgedragen aan [B] BV en [C] B.V. (hierna: [C] BV) zonder enige betaling voor goodwill, met uitzondering van de op de balans van de BV geactiveerde goodwill ter zake van de overname van de onderneming van een uitzendbureau (hierna: het Uitzendbureau). Het Hof acht aannemelijk dat daarnaast in de onderneming van de BV meer goodwill aanwezig was. Het Hof leidt dit enerzijds af uit het feit dat de BV in 2011 activiteiten heeft overgenomen van het Uitzendbureau en daarbij een bedrag van € 280.000 aan goodwill heeft betaald. Anderzijds acht het Hof aannemelijk dat de overige activiteiten van de BV, gelet op de door [B] BV en [C] BV gerealiseerde omzetbedragen in het derde en vierde kwartaal van 2013, evenzeer zodanig winstgevend waren dat de aanwezigheid van goodwill aannemelijk is. Ook deze handelwijze is naar het oordeel van het Hof kennelijk onbehoorlijk bestuur.

4.1 Middel I is gericht tegen de hiervoor in onderdeel 3 weergegeven oordelen. 4.1.1 Het middel klaagt onder meer erover, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576, dat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom belanghebbende een persoonlijk belang had bij de hiervoor in onderdeel 3 onder (iii) genoemde betalingen. 4.1.2 Indien een vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen, staat het (de bestuurder van) die vennootschap in beginsel niet vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers – onder wie de ontvanger – te voldoen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd. Dit geldt ook bij de voldoening van niet-gelieerde schuldeisers van de vennootschap als de bestuurder van de vennootschap bij die betaling een persoonlijk belang heeft. 4.1.3 Uit de uitspraak van het Hof blijkt niet dat het Hof heeft onderzocht (a) of de hiervoor in onderdeel 3 onder (iii) genoemde (rechts)personen aan wie de BV betalingen heeft verricht, wel of niet zijn aan te merken als aan de BV gelieerde schuldeisers en, voor zover dat niet het geval is, (b) of belanghebbende als bestuurder van de BV bij die betalingen een persoonlijk belang heeft. Het Hof heeft daarmee zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Middel I slaagt in zoverre. 4.1.4 Middel I slaagt ook voor zover het zich richt tegen de hiervoor in onderdeel 3 onder (iv) weergegeven vaststellingen en overwegingen van het Hof. Het Hof heeft geoordeeld dat de BV voorafgaande aan de overdracht van haar activiteiten in 2013 aan [B] BV en [C] BV over méér goodwill beschikte dan de door haar geactiveerde goodwill ter zake van de overname van de onderneming van het Uitzendbureau, maar dat de BV zich in het kader van die overdracht niet voor méér goodwill heeft laten betalen. Met dit oordeel heeft het Hof blijkbaar tot uitdrukking gebracht dat belanghebbende, als bestuurder van de BV, kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden verweten. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt echter niet in te zien hoe uit de omstandigheid dat de BV – bij de overname van activiteiten van het Uitzendbureau in 2011 – een bedrag voor goodwill heeft betaald, kan worden afgeleid dat die goodwill in 2013 bij de overdracht van die activiteiten door de BV nog steeds aanwezig was. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt evenmin in te zien hoe uit de omvang van de – na de overname van de activiteiten van de BV – door [B] BV en [C] BV in het derde en vierde kwartaal van 2013 gerealiseerde omzetbedragen kan worden afgeleid dat deze vennootschappen zodanig winstgevend waren dat de aanwezigheid van goodwill daardoor aannemelijk is. Het realiseren van omzet leidt immers niet zonder meer tot winst en dus evenmin tot goodwill. Als al van de aanwezigheid van goodwill bij [B] BV en [C] BV in het derde en vierde kwartaal van 2013 moet worden uitgegaan, betekent dat bovendien niet zonder meer dat bij de BV, voorafgaande aan de overdracht van haar activiteiten, ook eenzelfde goodwill aanwezig was. 4.2 De klachten van middel I voor het overige, dat is gericht tegen de hiervoor in onderdeel 3 onder (i) en (ii) weergegeven vaststellingen, en die van middel II voor zover het de rol van [D] betreft, kunnen niet leiden tot vernietiging van de uitspraak van het Hof. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie). 4.3 Gelet op hetgeen hiervoor in 4.1.3 en 4.1.4 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. Middel II voor het overige, dat de algehele bedrijfsvoering van de BV betreft, behoeft geen behandeling. 5Overschrijding van de redelijke termijn in de cassatieprocedure In deze zaak is beroep in cassatie ingesteld op 9 februari 2021. Het tijdsverloop sindsdien tot het moment dat de Hoge Raad in deze zaak arrest wijst, levert wat de cassatieprocedure betreft een overschrijding op van de redelijke termijn. Voor zover de beschikking tot aansprakelijkstelling betrekking heeft op de naheffingsaanslagen geldt dat de overschrijding van de redelijke termijn niet leidt tot toekenning van een vergoeding voor immateriële schade, omdat belanghebbende daarom niet heeft verzocht. Voor zover de beschikking tot aansprakelijkstelling betrekking heeft op de boetebeschikkingen geldt het volgende. De overschrijding van de redelijke termijn bedraagt minder dan zes maanden. Belanghebbende is aansprakelijk gesteld voor een bedrag aan boetes van in totaal meer dan € 1.000. Indien na verwijzing de aansprakelijkstelling voor de boetes tot enig bedrag in stand blijft, is het aan het verwijzingshof om – met inachtneming van de totale duur van de berechting – te beoordelen of het bedrag van de boetes waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, verder dient te worden verminderd in verband met deze overschrijding. 6Proceskosten De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaken met de nummers 21/00524, 21/00525, 21/00527 en 21/00528 met elkaar samenhangen in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende een vergoeding moet worden toegekend voor de kosten van het geding voor het Hof, het geding voor de Rechtbank en in verband met de behandeling van het bezwaar.

De Hoge Raad: - verklaart het beroep in cassatie gegrond, - vernietigt de uitspraak van het Hof, - verwijst het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, - draagt de Staatssecretaris op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht van € 134 dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald, en - veroordeelt de Staatssecretaris in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op een vierde van € 5.022, derhalve € 1.255,50, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de raadsheer M.W.C. Feteris als voorzitter, en de raadsheren E.F. Faase en J.A.R. van Eijsden, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2023. ECLI:NL:GHSHE:2020:4048. Zie HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576, rechtsoverweging 3.5.2.