ECLI:NL:HR:2023:1486

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 22/02531 Datum 27 oktober 2023 ARREST In de zaak van [de dochter] , wonende te [woonplaats] , EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, hierna: de dochter, advocaat: J. van Duijvendijk-Brand, tegen [de zoon] , wonende te [woonplaats] , Noorwegen, VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, hierna: de zoon, advocaat: A.C. van Schaick.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. het vonnis in de zaak NL19.848 van de rechtbank Gelderland van 16 maart 2020; b. de arresten in de zaak 200.279.983 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 november 2021 en 12 april 2022. De dochter heeft tegen het arrest van het hof van 12 april 2022 beroep in cassatie ingesteld. De zoon heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep. De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 De moeder van partijen (hierna: de moeder) heeft in haar testament de dochter tot enige erfgename benoemd. In deze procedure vordert de zoon vernietiging van deze erfstelling op de grond dat deze berust op een onjuiste beweegreden. 2.2 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten genoemd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 tot en met 1.17. Die feiten komen op het volgende neer. (i) De ouders van partijen waren gehuwd op huwelijkse voorwaarden en zijn in 1984 gescheiden. De tussen hen bestaande gemeenschap van vruchten en inkomsten is in 1987 bij akte van dading verdeeld, waarbij aan de moeder is toegedeeld “een perceeltje appelboomgaard gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] , uitmakende een ter plaatse afgepaald ongeveer oostelijk gedeelte ter grootte van ongeveer twaalf aren en vijftig centiare van het perceel [001] ” (hierna: het perceeltje appelboomgaard). De akte van dading hield tevens in dat de vader op eigen kosten tot een beloop van ƒ 165.000,-- een Noorse hut voor de moeder zal bouwen op het perceeltje appelboomgaard en dat hij de kosten – gewaardeerd op ƒ 21.000,-- – draagt van (tijdelijke) woonruimte voor de moeder. Ten slotte is in de akte opgenomen dat de vader voor ƒ 140.000,-- aan de zoon verkoopt het aan de vader toebedeelde perceel weiland, houtwal en appelboomgaard van ongeveer 4.85.00 hectare van het perceel [001] en dat de zoon de koopsom zal voldoen door overname van de verplichtingen van de vader jegens de moeder om een Noorse hut te bouwen en te voorzien in tijdelijke woonruimte voor haar. (ii) In het vervolgens aan de moeder verstrekte notariële eigendomsbewijs is het perceeltje appelboomgaard omschreven als “een perceeltje appelboomgaard gelegen aan de [a-straat] te [plaats] , uitmakende een ter plaatse afgepaald ongeveer oostelijk resterend gedeelte ter grootte van ongeveer twaalf aren en vijftig centiare van het perceel [001] ”. (iii) In 1991 is het perceeltje appelboomgaard kadastraal opgemeten, waarna het kadaster aan de moeder heeft bericht dat het nieuwe kadastrale perceel is gevormd en ingeschreven als haar eigendom met de volgende omschrijving: “ [plaats] [sectie] 1126, (...) [a-straat 1] , de grootte is 0 ha 10 a 55 ca”. (iv) De vader is in 2009 overleden. Hij heeft bij testament de dochter en de zoon tot zijn enige erfgenamen benoemd. (v) De moeder is in 2018 overleden. Zij heeft in 2011 bij testament onder ‘Erfstelling’ het volgende verklaard: “Ik benoem mijn dochter tot mijn enige en algehele erfgename zulks met plaatsvervulling als volgens de wet. Ter toelichting van deze erfstelling verwijs ik naar de aan dit testament gehechte bijlage.” In die bijlage staat het volgende: “Mijn zoon (…) heeft, begin jaren zeventig, een stuk grond en huis gekregen van mijn schoonvader. Deze schenking ging af van de erfenis die mijn toenmalige man, (…), van zijn vader zou krijgen. Mijn man heeft daarna geen testament gemaakt waarin mijn dochter ook een evenredig deel zou krijgen. Omdat ik gescheiden ben van mijn man, (…), moest er een verdeling komen van ons gezamelijke bezit. Dit is uiteindelijk zo gegaan dat ik een perceel appelboomgaard zou krijgen waarop mijn zoon een Noorse blokhut zou bouwen ter waarde van fl. 165.000. Omdat ik in die periode veel nare zaken aan mijn hoofd had en er van uit ben gegaan dat ik mijn zoon kon vertrouwen heb ik mij niet altijd met de details bemoeid. Mijn advocaat liet mij in de brief van 23 januari 1987 weten dat ik de appelboomgaard zou krijgen met de Noorse hut. Dat mijn zoon gecompenseerd zou worden om mij in de tijd van de bouw onder te brengen. En dat mijn zoon rekening en verantwoording hierover af zou leggen. Mijn zoon zou een weiland ter waarde van fl 140.000 krijgen en zijn schulden aan zijn grootvader ter waarde van fl 52.000 gingen over naar zijn vader. Deze schulden werden kwijtgescholden. In totaal dus een waarde van fl 192.000. Mijn zoon zei dat hij wel een deel van de boomgaard wilde onderhouden omdat het te groot voor mij was. Dat vond ik een goed idee. Ik zei dat hij een hekje kon plaatsen om een afscheiding te maken. Na de scheiding, 3 februari 1987, ben ik in een woonwagen gaan wonen in de appelboomgaard en heeft mijn zoon een Noors huisje gebouwd. Toen ik er in ging wonen was het niet helemaal afgewerkt. Mijn dochter (…) woonde in deze periode in buitenland. Ik heb nooit precies begrepen waarom [de zoon], zonder het mij te vertellen, een deel van de boomgaard op zijn naam heeft gezet. Daar had hij helemaal geen recht op. [De zoon] heeft dat deel van de boomgaard nooit van mij gekocht of gekregen. De verhouding met mijn zoon en schoondochter was in die tijd verre van plezierig en om de vrede te bewaren heb ik er nooit naar gevraagd. Ik had ook niet door dat de waarde van mijn huisje aanzienlijk lager was geworden door het verkleinen van het perceel waar ik recht op had. En dat niet alleen ik maar ook mijn dochter daar door ernstig benadeeld zou worden. Later begreep ik ook dat de waarde van de blokhut nooit fl 165.000 is geweest. De boomgaard was fl 50.000 waard maar daar was een groot deel vanaf gehaald. Het huisje was met materiaal neer gezet dat misschien niet meer dan fl 30.000 was. Mijn zoon heeft daarover nóóit verantwoording willen afleggen. Mijn zoon heeft door zijn handelingen zijn deel van de erfenis van mij zelf toegeëigend. Om deze reden wil ik hem onterven. Zijn legitieme deel heeft hij al gehad door mij niet alles te geven waar ik recht op had bij de echtscheiding.” 2.3 De zoon vordert in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, vernietiging van het testament van de moeder op de voet van art. 4:43 lid 2 BW. De dochter heeft een tegenvordering ingesteld, die – voor zover in cassatie van belang – ertoe strekt dat de zoon wordt veroordeeld de waarde van het gedeelte van de appelboomgaard dat hij zich heeft toegeëigend aan de nalatenschap te vergoeden, dan wel dit gedeelte van de appelboomgaard aan de nalatenschap terug te leveren. 2.4 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. In 1991 heeft het kadaster metingen verricht in het kader van de splitsing van perceel [001] en geconstateerd dat het perceel van de moeder 10.55 are was. Kennelijk was het perceel van de moeder geen 12.50 are, maar slechts 10.55 are. (rov. 4.17) De zoon heeft in ieder geval vanaf 1991 de rest van de boomgaard in zijn bezit gehad. De rechtsvordering tot beëindiging van dat bezit is verjaard en de zoon is, in ieder geval door verjaring, eigenaar geworden van dat stuk boomgaard. Tot de nalatenschap van de moeder behoort dan ook slechts 10.55 are boomgaard. (rov. 4.18) Niet is gebleken dat de zoon zich grond van de moeder heeft toegeëigend en evenmin dat de zoon zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt.

3.1.1 Onderdeel C.4 van het middel in het principale beroep en het middel in het incidentele beroep zijn beide gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.14 dat tot de nalatenschap van de moeder een perceel grond van 12.50 are behoort (en niet een perceel van slechts 10.55 are). De dochter heeft onderdeel C.4 aangevoerd onder de voorwaarde dat de onderdelen A en B in het principale beroep niet slagen. Aan die voorwaarde is voldaan, zoals hierna in 3.2.1-3.4 bij de behandeling van die onderdelen blijkt. Onderdeel C.4 klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat de zoon geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de zoon in ieder geval vanaf 1991 ‘de rest van de boomgaard’ in zijn bezit heeft gehad en daarvan in ieder geval door verjaring eigenaar is, zodat tot de nalatenschap van de moeder slechts 10.55 are boomgaard behoort en dat de dochter in hoger beroep evenmin heeft bestreden dat de zoon een deel van het perceel in bezit heeft genomen. Het hof heeft de aldus getrokken grenzen van de rechtsstrijd miskend, aldus het onderdeel. De zoon heeft met het middel in het incidentele beroep onder meer aangevoerd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu geen van beide partijen een grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de zoon in ieder geval vanaf 1991 de rest van de boomgaard in zijn bezit had en daarvan door verjaring eigenaar is geworden. 3.1.2 Deze klachten slagen. Het hof heeft niet vastgesteld dat de dochter of de zoon een grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.18 (zie hiervoor in 2.4) dat tot de nalatenschap slechts behoort een perceel ter grootte van 10.55 are en dat de zoon, in ieder geval als gevolg van verjaring, eigenaar is van de rest van de boomgaard. De zoon heeft in zijn memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep aangevoerd dat de dochter geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.18 en aangevoerd dat daarom vaststaat dat tot de nalatenschap van de moeder slechts 10.55 are boomgaard behoort en dat de zoon (in ieder geval door verjaring) eigenaar is van de rest van de boomgaard. De dochter heeft dat bij de mondelinge behandeling niet bestreden. De gedingstukken laten ook geen andere uitleg toe dan dat geen van partijen een (voldoende kenbare) grief heeft gericht tegen het hier bedoelde oordeel van de rechtbank. Met zijn oordeel dat tot de nalatenschap van de moeder een perceel grond van 12.50 are behoort, is het hof dan ook buiten het door de grieven ontsloten gebied getreden. 3.1.3

3.2.1 Onderdeel A van het middel in het principale beroep verwijt het hof te hebben miskend dat art. 4:43 lid 2 BW niet van toepassing is op het onderhavige geval. Onderdeel A.1 bepleit onder meer dat onder een uiterste wilsbeschikking als bedoeld in art. 4:43 lid 2 BW niet mede verstaan wordt een situatie als de onderhavige, waarin sprake is van middellijke onterving van een wettelijk erfgenaam als nevengevolg van een erfstelling en de erfstelling zelf niet berust op een onjuiste beweegreden. Onderdeel A.2 stelt onder meer dat een vordering op de voet van art. 4:43 lid 2 BW tot vernietiging van een uiterste wilsbeschikking niet toekomt aan degene die is onterfd, maar slechts aan de rechtsopvolgers van de erflater. Onderdeel A.3 berust op de stelling dat art. 4:43 lid 2 BW uitsluitend van toepassing is op aanduidingen van de persoon ten behoeve van wie de erfstelling of het legaat is gemaakt. 3.2.2 Art. 4:43 lid 2 BW houdt in dat een uiterste wilsbeschikking, gemaakt onder invloed van een onjuiste beweegreden, slechts dan vernietigbaar is, wanneer de door de erflater ten onrechte veronderstelde omstandigheid die zijn beweegreden tot de beschikking is geweest, in de uiterste wil zelf is aangeduid en de erflater de beschikking niet zou hebben gemaakt, indien hij van de onjuistheid van die veronderstelling had kennis gedragen. In art. 4:42 lid 1 BW is een uiterste wilsbeschikking gedefinieerd als een eenzijdige rechtshandeling, waarbij een erflater een beschikking maakt, die eerst werkt na zijn overlijden en die in Boek 4 BW is geregeld of in de wet als zodanig wordt aangemerkt. Een erfstelling is volgens art. 4:115 BW een uiterste wilsbeschikking, krachtens welke de erflater aan een of meer daarbij aangewezen personen zijn gehele nalatenschap of een aandeel daarin nalaat. Een uiterste wilsbeschikking kan ook een onterving inhouden (art. 4:1 lid 2 BW). Uit het samenstel van deze bepalingen volgt dat de erfstelling van de dochter, waarmee de moeder naar het oordeel van het hof tevens beoogde de zoon te onterven, een uiterste wilsbeschikking is, waarop art. 4:43 lid 2 BW kan worden toegepast. In het oordeel van het hof in rov. 4.19 ligt bovendien besloten dat de beweegredenen om de dochter tot enig erfgename te benoemen dezelfde zijn als die welke ten grondslag liggen aan de (impliciete) onterving van de zoon. De hiervoor in 3.2.1 genoemde klacht van onderdeel A.1 faalt dus. 3.2.3 Onderdeel A.2 faalt eveneens. De door dit onderdeel verdedigde opvatting dat een beroep op art. 4:43 lid 2 BW niet toekomt aan diegene die is onterfd, maar alleen aan de rechtsopvolger(s) van de erflater, is niet juist. Aangenomen moet worden dat de mogelijkheid om een grond tot vernietiging van een uiterste wilsbeschikking in te roepen, ten dienste staat van degene in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat. Wie tot die kring behoort, moet in dit verband worden vastgesteld aan de hand van de tekst of strekking van art. 4:43 lid 2 BW. Zoals hiervoor in 3.2.2 is overwogen, is art. 4:43 lid 2 BW ook van toepassing op een geval als het onderhavige, waarbij een erfstelling mede een onterving van een wettelijk erfgenaam inhoudt. De aldus onterfde wettelijk erfgenaam behoort daarom tot de kring van degenen aan wie de mogelijkheid toekomt om de vernietiging van een uiterste wilsbeschikking in te roepen. 3.2.4 Ook onderdeel A.3 faalt. Anders dan dit onderdeel betoogt, is art. 4:43 lid 2 BW niet uitsluitend van toepassing op aanduidingen van personen of hun hoedanigheid. 3.3.1 Onderdeel B van het middel in het principale beroep bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.18 dat de bijlage bij het testament deel uitmaakt van de uiterste wil van de moeder en dat hetgeen daarin staat, geldt als ‘in de uiterste wil aangeduid’ als bedoeld in art. 4:43 lid 2 BW. Het onderdeel klaagt onder meer dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof heeft miskend dat art. 4:43 lid 2 BW toetsing van de beweegredenen slechts mogelijk maakt indien de beweegredenen in de uiterste wil zijn opgenomen. Dat laatste is hier niet het geval, gelet op de vaststelling van het hof dat de toelichting van de moeder niet in haar testament zelf staat, maar is verwoord in een niet ondertekende bijlage bij dat testament, aldus het onderdeel. 3.3.2 Deze klacht faalt. De erfstelling waarbij de moeder de dochter tot enig erfgename heeft benoemd, is een uiterste wilsbeschikking (art. 4:115 BW). Deze wilsbeschikking is, in overstemming met de vormvoorschriften van art. 4:42 lid 3 BW en art. 4:94 BW, opgenomen in een notarieel testament. De erfstelling zelf verwijst ter toelichting naar de aan het testament gehechte bijlage, waarin staat waarom de zoon (impliciet) is onterfd. Naar de in cassatie onbestreden vaststelling van het hof vormt de bijlage één geheel met de uiterste wil en doet het feit dat de toelichting in een bijlage is vermeld in dit geval geen afbreuk aan het bewaken door de notaris van de wilsbekwaamheid en de vrije wilsvorming. Tegen deze achtergrond heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de bijlage geldt als in de uiterste wil aangeduide beweegreden als bedoeld in art. 4:43 lid 2 BW. 3.4 De overige klachten van het middel in het principale beroep en van het middel in het incidentele beroep kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: in het principale beroep en in het incidentele beroep: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 april 2022; - verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; - compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.E. du Perron, als voorzitter, S.J. Schaafsma, F.R. Salomons, G.C. Makkink en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 27 oktober 2023. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 april 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:2760.

(4.20). 2.5 Het hof heeft de hiervoor in 2.2 onder (v) genoemde uiterste wilsbeschikking vernietigd en het vonnis van de rechtbank voor het overige bekrachtigd. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen. “4.10 Anders dan [de dochter] is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat [de zoon] in de loop van de tijd ten gunste van zichzelf het aan moeder toebehorende perceel grond heeft verkleind. Van een onrechtmatig handelen van [de zoon] is dan ook niet gebleken. (…). 4.11 Het hof stelt voorop dat uit de akte van dading van 3 februari 1987 volgt dat vader en moeder zijn overeengekomen dat aan moeder in het kader van de scheiding en deling een perceeltje boomgaard (…) ter grootte van 12 aren en 50 centiaren is toegedeeld. (…) Dat moeder, zoals [de dochter] stelt, ten tijde van het verlijden van de akte ervan uitging dat het aan haar toegedeelde perceel een andere, grotere maat had dan in de akte staat vermeld, betekent niet dat aan haar ook meer is toegedeeld dan een perceel van ongeveer 12.50 are. (…) 4.14 Zoals hiervoor al is vermeld is aan moeder bij de dading een afgepaald gedeelte van de boomgaard ter grootte van 12.50 are toegedeeld. Zij is hierdoor eigenaar geworden van dat gedeelte van het perceel. Gesteld noch gebleken is dat moeder een deel groot 200 m2 op enig moment aan [de zoon] heeft geleverd, dan wel [de zoon] dit stuk grond zich heeft toegeëigend. Het feit dat het kadaster in het kader van een meting al dan niet op verzoek van moeder een kleiner perceel inmeet, maakt dit niet anders. Zij was immers krachtens de afspraken en de ter uitvoering daarvan verrichte levering eigenaar van een afgepaald gedeelde ter grootte van 12.50 are. Het voorgaande heeft tot gevolg dat ten tijde van het overlijden van moeder tot haar nalatenschap een perceel grond van 12.50 are behoorde. Dat [de zoon] tijdens de meting willens en wetens het perceel van moeder ten gunste van zichzelf heeft verkleind heeft [de dochter] onvoldoende onderbouwd. [De zoon] heeft die stelling van [de dochter] gemotiveerd betwist en [de dochter] heeft ook geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan, hetgeen wel op haar weg lag. (…) 4.18 De toelichting van moeder staat niet in haar testament zelf (‘uiterste wil’), maar is verwoord in een niet ondertekende bijlage bij dat testament. Tussen partijen is allereerst in geschil of de bijlage bij het testament wel onderdeel uitmaakt van het testament en of de beweegreden, zoals artikel 4:43 lid 2 BW verlangt, wel in de uiterste wil is aangeduid. Het hof is van oordeel dat de bijlage onderdeel uitmaakt van de uiterste wil van moeder en dat hetgeen in de bijlage staat als ‘in de uiterste wil aangeduid’ geldt. De bijlage is aan de uiterste wil gehecht en vormt daarmee één geheel. In het testament zelf staat de uiterste wilsbeschikking waar het moeder om gaat: de erfstelling van [de dochter] en de impliciete onterving van [de zoon]; in de bijlage is de toelichting daarop verwoord. De uiterste wilsbeschikkingen van moeder zijn vervat in een notariële akte en voldoen daardoor aan de vormeis die daaraan wordt gesteld (artikel 4:42 lid 3 BW en artikel 4:94 BW). Dat die toelichting is vermeld in een bijlage bij het testament doet in dit geval geen afbreuk aan de verplichte notariële tussenkomst en de daaraan verbonden waarborgen, zoals het bewaken van de wilsbekwaamheid en de vrije wilsvorming. Die waarborgen gelden zowel voor het testament als de bijlage. Dat de bijlage niet door moeder is ondertekend maakt dat niet anders. Door de verwijzing naar de bijlage in het testament is duidelijk dat dit haar toelichting is. 4.19 Vervolgens dient het hof te beoordelen of in het testament sprake is van onjuiste beweegredenen die leiden tot vernietigbaarheid van het testament. Het hof is van oordeel dat moeder de erfstelling van [de dochter] en de impliciete onterving van [de zoon] heeft gemaakt onder invloed van onjuiste beweegredenen. In de bijlage is vermeld dat moeder [de zoon] heeft onterfd, omdat moeder in de veronderstelling was dat [de zoon] een deel van de boomgaard zonder haar medeweten op zijn naam heeft gezet, terwijl hij volgens moeder daar geen recht op had. Verder was zij in de veronderstelling dat de waarde van de blokhut door het verkleinen van het perceel aanzienlijk lager was geworden. Hierdoor zouden zij en [de dochter] zijn benadeeld. Uit hetgeen hiervoor onder 4.10 tot en met 4.14 is overwogen blijkt dat de veronderstellingen van moeder ten tijde van het opmaken van het testament onjuist zijn geweest. Bij de scheiding en deling van de gemeenschap van vruchten en inkomsten zijn moeder en vader immers overeengekomen dat moeder een deel groot 12.50 are van de boomgaard zou krijgen toegedeeld. Dit deel van de boomgaard behoorde op het moment van overlijden van moeder nog steeds tot haar vermogen. Van enige benadeling van moeder of [de dochter] door [de zoon] of van het zich al toe-eigenen van de erfenis van moeder door [de zoon] kan dan ook niet worden gesproken. 4.20 Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of moeder [de zoon] niet impliciet zou hebben onterfd, indien zij van de onjuistheid van haar veronderstelling kennis had gedragen. [De zoon] stelt dat indien en voor zover moeder zou hebben geweten dat haar veronderstellingen onjuist waren, zij hem niet zou hebben onterfd en dat hij evenals [de dochter] voor 50% in de nalatenschap van moeder zou delen. Die stelling van [de zoon] wordt door [de dochter] niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist.”