ECLI:NL:HR:2022:994

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 20/03001 Datum 5 juli 2022 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 september 2020, nummer 21-001339-16, in de strafzaak tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend ten aanzien van de beslissingen aangaande het onder 2 ten laste gelegde feit en ten aanzien van de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor al het overige.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt over de bewezenverklaring van de onder 2 tenlastegelegde diefstal door twee of meer verenigde personen. 2.2.1 Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat: “hij in de periode van 1 juni 2014 tot en met 19 september 2014 te [plaats], tezamen en in vereniging met een of meer anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, heeft weggenomen elektriciteit toebehorende aan energiebedrijf Enexis.” 2.2.2 Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering: “Het hof stelt met betrekking tot de betrokkenheid van verdachte bij de hennepkwekerij de volgende redengevende feiten en omstandigheden vast. Op 18 september 2014 gaan twee verbalisanten naar het adres [b-straat 1] te [plaats]. Daar spreken zij met [betrokkene 1], die verklaart dat de loods niet zijn eigendom is. Terwijl zij met [betrokkene 1] spreken, zien zij een man in de loods. Bij het onderzoek naar de loods die dag horen de verbalisanten door de deur van de rechter loods een brommend, zoemend geluid. Ditzelfde geluid horen zij ook op meerdere plekken aan de achterzijde van het pand. Op een hoek aan de achterzijde van de loods ruiken zij een geur die afkomstig kan zijn van hennep. Op het moment dat de verbalisanten de deur van de loods willen forceren, worden zij aangesproken door [betrokkene 1]. Hij verklaart dat hij het telefoonnummer van de eigenaar van de loods heeft. Als verbalisanten het nummer bellen, blijkt dat zij spreken met [verdachte]. [verdachte] verklaart aan de telefoon dat hij de eigenaar van de loods is en een sleutel van het pand heeft. Na enige minuten zien de verbalisanten een man aan komen fietsen. Zij herkennen de man, naar blijkt [verdachte], als zijnde de man die zij, terwijl zij met [betrokkene 1] in gesprek waren, in de loods zagen. Bij het overhandigen van de sleutel verklaart [verdachte] dat hij de loods verhuurt aan een onbekende persoon. Op de vraag hoe hij in contact kwam met deze persoon, antwoordt hij dat hij dit niet weet. Kort daarop spreekt [betrokkene 2], de echtgenote van [betrokkene 1], een van de verbalisanten aan en zij verklaart desgevraagd dat [verdachte] de loods gebruikt. Bij onderzoek in de loods treffen de twee verbalisanten een in werking zijnde hennepkwekerij aan. Uit de bevindingen met betrekking tot de kweekruimtes, concluderen zij dat de aangetroffen hennepkwekerij al langere tijd in gebruik is. De stroomvoorziening van de kwekerij is daarbij illegaal afgetapt van de hoofdleiding. Op vragen van de politie antwoordt getuige [betrokkene 3] op 6 november 2014 dat [verdachte] eigenaar is van de loods. De afgelopen maanden heeft zij [verdachte] dagelijks bij de loods gezien. Op vragen van de politie antwoordt getuige [betrokkene 4] op 6 november 2014 dat hij [verdachte] en [betrokkene 5] (naar het hof begrijpt wordt [betrokkene 5] in dit dossier ook [betrokkene 5] genoemd) [betrokkene 5] bij de loods heeft gezien. Zij waren daar alle dagen. Getuige [betrokkene 4] geeft in zijn verklaring ook aan dat hij graafwerkzaamheden heeft gezien bij de loods in juli 2014. Daarnaast heeft hij problemen gehad met de elektriciteit in augustus 2014 en in september 2014. Op vragen van de politie antwoordt getuige [betrokkene 1] op 25 november 2014 dat hij aan de [b-straat 1] te [plaats] woont. Hij kent [verdachte] en het kan voorkomen dat zij elkaar dagelijks zien. Verdachte verklaart ter terechtzitting van het hof dat hij in de tenlastegelegde periode bijna dagelijks op het adres [b-straat 1] te [plaats] kwam. Op 18 september 2014 doet de politie forensisch onderzoek in de loods. Daarbij wordt onder meer een monster betreffende speeksel op/aan de drinkopening van een flesje C1000 helder bronwater door middel van een wattenstaafje veiliggesteld. Het flesje is aangetroffen op een stelling in de voedingsruimte van de hennepkwekerij. Uit DNA-onderzoek aan een referentiemonster van verdachte [verdachte] blijkt een match met het DNA-profiel uit het monster betreffende speeksel afkomstig van de drinkopening van voornoemd flesje. De matchkans van het DNA-profiel is kleiner dan één op één miljard. Uit het onderzoek naar de in de loods aangetroffen hennepkwekerij blijkt dat het gaat om 4 ruimtes in de loods waarin op professionele wijze, gedurende langere tijd hennep werd geteeld. In ruimtes A en B treft de politie 256 hennepplanten per ruimte aan. In ruimte C treft de politie 389 hennepplanten aan en in ruimte D treft de politie 384 hennepplanten aan. Daarnaast blijkt uit de vaststellingen in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij van 16 februari 2015 dat de kwekerij gedurende langere tijd in werking is geweest en dat het aannemelijk is dat er ten minste een eerdere oogst is gerealiseerd. Wetenschap van de kwekerij Verdachte betoogt dat hij nergens vanaf wist en niet bij de hennepkwekerij betrokken is geweest. Het hof komt op grond van bovenstaande feiten en omstandigheden tot de volgende conclusie. Verdachte is de eigenaar van de loods waarin de in werking zijnde hennepkwekerij is aangetroffen. Verbalisanten nemen bij de loods een zoemend geluid waar en ruiken een (hennep)geur en treffen, naar later is gebleken, verdachte op 18 september 2014 aan in de loods. Verdachte heeft bovendien een sleutel van de loods. Aldaar geeft verdachte - nog voordat de verbalisanten de loods openmaken en de hennepkwekerij aantreffen - aan dat hij de loods aan een onbekende persoon heeft verhuurd van wie hij geen gegevens heeft. Hij geeft ook op dat hij niet weet hoe hij met deze persoon in contact is gekomen. Verdachte blijft gedurende het proces in eerste aanleg bij deze verklaring, maar op 12 december 2018 verklaart verdachte voor het eerst bij het hof dat hij tegen de politie heeft gelogen over de onbekende huurder. Hij geeft aan dat hij zijn broer [betrokkene 5] wilde beschermen, omdat de hennepkwekerij van zijn broer was. De aanvankelijke, naar later is gebleken, valse verklaring van verdachte, nog voor het binnengaan van de loods en het aantreffen van de hennepkwekerij door de verbalisanten, past naar het oordeel van het hof niet bij het ontbreken van iedere wetenschap bij verdachte van een hennepkwekerij in een loods die zijn eigendom is. Waarom zou verdachte immers, als hij geen weet had van een onrechtmatige situatie in zijn loods, liegen over de persoon aan wie hij de loods zou hebben verhuurd en waarom en waartegen zou hij zijn broer dan willen beschermen? Voorts overweegt het hof dat getuigen [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] verklaren dat zij verdachte in 2014 vaak bij de loods hebben gezien, al dan niet samen met zijn broer [betrokkene 5]. Tot slot kan verdachte middels het matchende DNA-profiel, verkregen uit de bemonstering van een drinkflesje dat in een ruimte, in gebruik als voedingsruimte van de kwekerij, aan de kwekerij worden gelinkt. Het betreft bovendien een hennepkwekerij van een aanzienlijke omvang, namelijk 1.285 planten, ingericht op een professionele wijze en waarbij is vastgesteld dat er ten minste één eerdere oogst heeft plaatsgevonden. Het inrichten van een dergelijke kwekerij moet gepaard zijn gegaan met een aanzienlijke investering van tijd, bedrijvigheid en materialen, zo blijkt ook uit de ruimlijst van de hennepkwekerij. Het hof leidt uit het samenstel van deze omstandigheden af dat bij verdachte wetenschap is geweest van de aanwezigheid van de hennepkwekerij in de loods die zijn eigendom is.

Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het eerste cassatiemiddel voor zover dat klaagt over de bewezenverklaring onder 2 niet nodig.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging; - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan; - verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juli 2022.

Het hof verwerpt in zoverre het verweer. Medeplegen Met betrekking tot de betrokkenheid van een of meer anderen bij de hennepkwekerij stelt het hof de volgende redengevende feiten en omstandigheden vast. Bij voornoemd forensisch onderzoek heeft de politie bij de ruimte, in gebruik als voedingsruimte van de hennepkwekerij, een sigarettenpeuk veiliggesteld. In opdracht van het hof is nader onderzoek gedaan naar het op de sigarettenpeuk aangetroffen DNA in vergelijking met het DNA van [betrokkene 5]. Uit dit onderzoek is gebleken dat het DNA-profiel van [betrokkene 5] matcht met het DNA-profiel verkregen uit de veiliggestelde sigarettenpeuk. De matchkans van het DNA-profiel is kleiner dan één op één miljard. Na dit onderzoek is [betrokkene 5] geconfronteerd met de resultaten hiervan. Hij geeft op meerdere momenten geen aannemelijke verklaring voor het aantreffen van een sigarettenpeuk met zijn DNA-profiel erop in de loods. Daarnaast verklaart hij dat hij in 2014 regelmatig op het adres [b-straat 1] te [plaats] kwam. Getuige [betrokkene 3] verklaart op 6 november 2014 bij de politie dat [betrokkene 5], de broer van verdachte, de linker loods, waar later een deel van de hennepkwekerij is aangetroffen, in gebruik heeft. Getuige [betrokkene 6] verklaart bij de raadsheer-commissaris dat hij in opdracht van [betrokkene 5], gedurende een periode in 2013-2014 toen hij voor hem heeft gewerkt, spullen naar de loods aan het adres de [b-straat 1] te [plaats] heeft gebracht. Het gaat om bouwmaterialen, meer specifiek dozen, hout en lampen. Uit dit samenstel van feiten en omstandigheden leidt het hof af dat ook de broer [betrokkene 5] betrokken was bij de hennepteelt in de loods van verdachte. Ter zitting van het hof heeft verdachte verklaard dat zijn broer [betrokkene 5] niet alleen werkzaam is in de bouw, maar ook verstand heeft van electriciteitswerken. Op grond van de vaststelling dat verdachte eigenaar was van de loods, hij daar een sleutel van had, hij regelmatig - vrijwel dagelijks - bij de loods is gezien, al dan niet samen met zijn broer [betrokkene 5], zijn DNA is aangetroffen op een flesje in de hennepkwekerij, alsook dat het DNA van zijn broer [betrokkene 5] is aangetroffen in de hennepkwekerij, ook hij regelmatig bij en zelfs in de loods is gezien en neef [betrokkene 6] voor [betrokkene 5] spullen bij de loods heeft gebracht die kunnen duiden op het inrichten van een hennepkwekerij, kan het - bij het ontbreken van een aannemelijke, de conclusie van het hof weersprekende verklaring - in de ogen van het hof niet anders zijn dan dat verdachte zich tezamen en in vereniging met (onder meer) zijn broer [betrokkene 5] schuldig heeft gemaakt aan het onder 1 en 2 tenlastegelegde. Hetgeen de raadsvrouw heeft overgelegd en bepleit doet niet af aan de door het hof vastgestelde nauwe en bewuste samenwerking met een of meer medeverdachte(n).” 2.3.1 In gevallen als het onderhavige, waarin het aantreffen van een hennepkwekerij gepaard gaat met het aantreffen van aanwijzingen dat de elektriciteit die wordt gebruikt voor die kwekerij, kort gezegd, ‘buiten de meter om’ wordt afgenomen, en de verdachte op die grond (ook) de diefstal van elektriciteit wordt verweten, verdient die diefstal zelfstandige aandacht in de bewijsvoering. De betrokkenheid van de verdachte bij de teelt van hennep brengt immers op zichzelf nog niet mee dat hij zich ook schuldig maakt aan het opzettelijk wegnemen van de daarbij gebruikte elektriciteit (vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:511). Een en ander geldt ook bij het medeplegen van deze diefstal. 2.3.2 De bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde kan, voor zover die bewezenverklaring inhoudt dat de verdachte tezamen en in vereniging met een of meer anderen elektriciteit heeft weggenomen, niet uit de bewijsvoering worden afgeleid. Die bewezenverklaring is daarom onvoldoende gemotiveerd. 2.4 Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld.