ECLI:NL:HR:2022:825

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 21/01415 Datum 7 juni 2022 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 29 maart 2021, nummer 20-000452-20, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft P. van de Kerkhof, advocaat te Tilburg, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat de doorzoeking van de auto van de verdachte onrechtmatig heeft plaatsgevonden omdat voor die doorzoeking door de verdachte geen toestemming was verleend. Bewezenverklaring, bewijsvoering en beoordeling door het hof van het gevoerde verweer 2.2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “1. hij op 4 december 2018 te Sprang-Capelle, gemeente Waalwijk, een vuurwapen van categorie III, te weten een (centraalvuur) pistool (van het Belgische merk FN), van het kaliber 6.35 mm, voorhanden heeft gehad; 2. hij op 4 december 2018 te Sprang-Capelle, gemeente Waalwijk, munitie van categorie III, te weten een aantal (centraalvuur) patronen van het kaliber 6,35 mm (voorzien van een cilindrische messing huls met een lengte van 15,3 mm) voorhanden heeft gehad.” 2.2.2 De bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen: “1. Het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen d.d. 4 december 2018 (dossierpagina’s 10 en 11), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] : (dossierpagina 10) Op 4 december 2018 waren wij belast met autosurveillance. Wij zagen dat de Opel Astra afslag 37 (Waalwijk) nam en vervolgens de N261 richting Tilburg op reed. Ik, [verbalisant 2] , gaf de Opel Astra een volgteken. Wij zagen dat de Opel Astra hieraan voldeed. Wij hebben de Opel Astra stilgehouden op de Bevrijdingsweg te Sprang-Capelle. Ik vroeg de bestuurder naar een geldig rij- en kentekenbewijs. Ik zag dat de bestuurder een Nederlands rijbewijs pakte en deze aan mij gaf, ik zag hierop de volgende gegevens staan: [verdachte] , [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats] . Ik zag dat de bijrijder een identiteitskaart aan mij gaf met de volgende gegevens: [betrokkene 1] . Wij hoorden via de portofoon dat [verdachte] in de politiesystemen bekend stond als code vier, dit betekent vuurwapengevaarlijk. Wij hoorden dat [verdachte] in 2013 was aangehouden ter zake van het bezit van een vuurwapen. Ik, [verbalisant 1] , vroeg aan [verdachte] : “Heb je nu strafbare zaken bij je? Denk aan wapens.” (dossierpagina 11) Ik hoorde [verdachte] zeggen: “Nee, dat is echt verleden tijd. Kijk maar in mijn auto.” Ik zag dat [verdachte] naar zijn auto liep. Ik zag dat hij alle portieren inclusief kofferbak opende en zei: “Kijk maar.” Ik vertelde aan [verdachte] dat wij zijn voertuig gingen doorzoeken. Ik hoorde dat [verdachte] hiervoor toestemming gaf. Ik, [verbalisant 1] , gaf mijn bevindingen door aan verbalisant [verbalisant 3] . Verbalisant [verbalisant 3] deed de doorzoeking in de Opel Astra. Wij hoorden van verbalisant [verbalisant 3] dat hij een verborgen ruimte met daarin een vuurwapen had aangetroffen in de Opel Astra. 2. Het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen d.d. 4 december 2018 (dossierpagina’s 12 en 13), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 3] : (dossierpagina 12) Op dinsdag 4 december 2018 omstreeks 00.34 uur hoorde ik portofonisch dat collega’s een voertuig wilden gaan controleren. Ik hoorde dat zij het voertuig met kenteken [kenteken] staande hadden gehouden op de Bevrijdingsweg te Sprang-Capelle. Ik hoorde nadat ik klaar was met de controle van de technische staat van het voertuig collega [verbalisant 1] vragen aan de bestuurder of er nog strafbare zaken in het voertuig lagen. Ik hoorde dat collega [verbalisant 1] daarna vroeg of de bestuurder toestemming wilde geven aan vrijwillige doorzoeking van zijn voertuig. Ik hoorde dat de bestuurder antwoordde dat dit geen probleem was. DOORZOEKING VOERTUIG [kenteken] : Ik keek naar de achterbank en zag dat deze omhoog stond. Ik klopte vervolgens met mijn hand op de achterkant van de rechter achterleuning en voelde dat de achterplaat van deze achterbank van metaal was gemaakt. Ik weet dat dit ongebruikelijk is. Ik scheen vervolgens met een zaklamp langs de zijkant van de achterbank nadat ik deze had ontgrendeld en naar beneden had neergeklapt. Ik zag vervolgens dat er helemaal bovenaan de achterzijde van de achterplaat een scharnier tussen het bankdeel en de achterplaat was bevestigd. Ik heb vervolgens aan de andere zijde van het scharnier hard getrokken en merkte dat ik een sluiting opentrok. Ik zag vervolgens dat de volledige achterplaat van de achterbank scharnierde. Ik zag daarna direct een klein kaliber vuurwapen liggen in een daar gecreëerde ruimte van de achterbank. Ik heb vervolgens gewacht op een collega die het vuurwapen veilig heeft kunnen stellen op sporen. Ik zag dat deze collega nadat hij ter plaatse was gekomen, het wapen ontlaadde. (dossierpagina’s 12 en 13) Ik zag dat hij een patroonhouder uit het wapen haalde en dat deze patroonhouder gevuld was met munitie.” 2.3.1 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte daar het volgende verweer gevoerd: “Het is een herhaling van standpunten zoals naar voren gebracht in eerste aanleg. Er is sprake van een onrechtmatige doorzoeking van de auto. Er was geen redelijk vermoeden en er was geen toestemming gegeven voor de doorzoeking. De verbalisanten hebben gerelateerd dat het voertuig op basis van door mijn cliënt gegeven toestemming is doorzocht, maar het is maar de vraag of mijn cliënt inderdaad toestemming heeft gegeven. De verdediging is van mening dat het niet klip en klaar is dat mijn cliënt toestemming heeft gegeven. “Kijk maar”, heeft mijn cliënt meteen gezegd. Dit volgt uit het proces-verbaal van bevindingen, zoals weergegeven op dossierpagina 11. “We mochten kijken”, hebben de verbalisanten verklaard, en dan had het, volgens de verbalisanten, cliënt duidelijk moeten zijn, omdat hij de portieren en de kofferbak heeft opengegooid, dat hij toestemming gaf voor de doorzoeking. De verbalisanten hebben verklaard: “we zeggen altijd dat het gaat om een doorzoeking”. Maar wat is er precies gezegd? Beide verbalisanten geven aan dat ze dat niet meer weten; het had hem, mijn cliënt, duidelijk moeten zijn. Voor wat betreft de gemaakte opmerking van een van de verbalisanten dat het allemaal vrij snel ging, merk ik het volgende op. De verdediging wijst op een uitspraak van het Europees Hof, waarbij ook een agent had verklaard dat het allemaal heel snel ging en waarin dit als onvoldoende is aangemerkt om van toestemming te kunnen spreken. Er moet sprake zijn van ondubbelzinnige toestemming. “Kijk maar met je flashlights”, heeft mijn cliënt gezegd. Dat is geen ondubbelzinnige en uitdrukkelijke toestemming voor een doorzoeking.” 2.3.2 Het hof heeft dit verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen: “Ten aanzien van het verweer van de verdediging dat de doorzoeking van de auto van de verdachte onrechtmatig is geweest, overweegt het hof het navolgende. De verdachte is op 4 december 2018 door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , die belast waren met autosurveillance, staande gehouden. Via de portofoon hoorden de verbalisanten dat de verdachte vuurwapengevaarlijk was. Verbalisant [verbalisant 1] heeft hem gevraagd naar de eventuele aanwezigheid van strafbare zaken, waaronder wapens.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien, M.J. Borgers, M. Kuijer en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juni 2022. EHRM 18 mei 2017, nr. 40927/05 (Bože/Letland), § 69. EHRM 28 juli 2009, nr. 47709/99 (Rachwalki en Ferenc/Polen), § 70. In relatie tot de rechten die worden beschermd door artikel 6 EVRM, kan dit anders liggen. Zo kan het doen van afstand van het recht op bijstand van een advocaat tijdens het politieverhoor in beginsel alleen worden aangenomen als de verdachte tevoren een raadsman heeft kunnen consulteren om daarmee advies te kunnen krijgen over zijn rechtspositie. Vgl. onder meer EHRM 24 september 2009, nr. 7025/04 (Pishchalnikov/Russia), § 77-79. Gepubliceerd op https://www.rijksoverheid.nl/documenten/publicaties/2020/07/30/ambtelijke-versie-juli-2020-wetsvoorstel-wetboek-van-strafvordering.

De verdachte heeft daarop de portieren van zijn auto en de kofferbak geopend, en daarbij gezegd: “Kijk maar”. Verbalisant [verbalisant 1] heeft gerelateerd dat hij de verdachte vervolgens heeft medegedeeld dat zij het voertuig gingen doorzoeken, waarna de verdachte daar toestemming voor heeft gegeven. Verbalisant [verbalisant 1] heeft zijn eerdere bevindingen, zoals opgenomen in het proces-verbaal, ten overstaan van de rechter-commissaris bevestigd, waarbij hij aanvullend heeft opgemerkt dat:  hij weet dat er een verschil is tussen doorzoeken en kijken;  hij het idee had dat de bestuurder (het hof begrijpt: de verdachte) begreep wat er aan de hand was, en  hij geen teken heeft gekregen van de verdachte dat hij het niet wilde. Verbalisant [verbalisant 3] , die de doorzoeking heeft verricht, heeft gerelateerd dat hij hoorde dat verbalisant [verbalisant 1] aan de verdachte vroeg of hij toestemming wilde geven voor een vrijwillige doorzoeking van zijn voertuig. De verdachte heeft daarop geantwoord dat dat geen probleem was, aldus verbalisant [verbalisant 3] . Ten overstaan van de rechter-commissaris heeft hij verklaard dat het woord ‘doorzoeking’ is gebruikt, waarna de verdachte toestemming heeft gegeven. Hij had de indruk dat de verdachte het begreep, mede omdat hij met armgebaren wuifde dat de verbalisanten hun gang mochten gaan. De verdachte heeft tijdens zijn verhoor bij de politie verklaard dat hij de verbalisanten weliswaar toestemming heeft gegeven in de auto te kijken, maar dat hij geen toestemming heeft gegeven de auto te doorzoeken. De verdachte heeft deze verklaring ter terechtzitting in hoger beroep herhaald. In hetgeen door de verdediging is aangevoerd ziet het hof geen reden te twijfelen aan de door verbalisanten opgemaakte processen-verbaal, te meer niet nu deze op ambtsbelofte zijn opgemaakt en eveneens onder het verband van de belofte door hen ten overstaan van de rechter-commissaris zijn bevestigd. Uit die processen-verbaal volgt dat aan de verdachte is gevraagd om toestemming voor een doorzoeking van de auto en dat verdachte die toestemming uitdrukkelijk heeft verleend. Niet aannemelijk is geworden dat verdachte de strekking van de vraag niet heeft begrepen. Het hof hecht dan ook geen geloof aan de verklaring van verdachte dat hij geen toestemming heeft gegeven de auto te doorzoeken. Het hof is derhalve van oordeel dat de doorzoeking van de auto van de verdachte niet onrechtmatig is geweest en bezigt voornoemde processen-verbaal voor het bewijs. Het hof verwerpt mitsdien het verweer.” Juridisch kader over het verrichten van onderzoekshandelingen op grond van toestemming 2.4.1 Het is opsporingsambtenaren toegestaan om onderzoekshandelingen die de persoonlijke levenssfeer (kunnen) aantasten, zoals het doorzoeken van een ruimte, te verrichten op grond van toestemming die daartoe is verleend door de persoon aan wie het grondrecht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer toekomt (hierna ook: de betrokkene). Er hoeft dan niet te worden voldaan aan de eisen die in de wet worden gesteld aan het verrichten van zo’n onderzoekshandeling, bijvoorbeeld het vereiste dat een redelijk vermoeden van schuld bestaat. (Vgl. HR 11 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0484 en HR 20 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5315.) 2.4.2 Deze toestemming moet vrijwillig en ondubbelzinnig worden verleend door de betrokkene, die voldoende geïnformeerd moet zijn. Daarbij moet voor de betrokkene duidelijk zijn voor welke onderzoekshandeling toestemming wordt verleend. Dat sprake is van toestemming kan blijken uit de verklaringen en/of de gedragingen van de betrokkene. Als zich feiten en omstandigheden voordoen die met zich brengen dat de betrokken burger niet in vrijheid zijn wil heeft kunnen bepalen over het verlenen van de toestemming, is van vrijwillige medewerking geen sprake. Het staat de betrokkene vrij om de verleende toestemming in te trekken, ook nadat een aanvang is gemaakt met het onderzoek waarvoor toestemming is gegeven. Vanaf het moment van die intrekking moet de betreffende onderzoekshandeling worden gestaakt, tenzij dat onderzoek op een andere grondslag kan worden voortgezet. 2.4.3 In de rechtspraak van het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) wordt als algemeen uitgangspunt gehanteerd dat “a waiver of a right guaranteed by the Convention is not valid unless it has been given in full knowledge of the facts, that is to say on the basis of informed consent and without constraint (...). In addition, a waiver must be attended by minimum safeguards commensurate with its importance (...) and once invoked, must not only be voluntary, but must also constitute a knowing and intelligent relinquishment of a right”.Verder wordt in die rechtspraak tot uitgangspunt genomen dat geen inbreuk op artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) plaatsvindt als het verrichten van een onderzoekshandeling zoals een doorzoeking, plaatsvindt op grond van daartoe verleende toestemming, mits er is voorzien in “adequate and effective safeguards against abuse”.Uit de rechtspraak van het EHRM over artikel 8 EVRM kan niet worden afgeleid dat van ‘informed consent’ slechts sprake kan zijn als de opsporingsambtenaar de betrokkene expliciet heeft gewezen op de mogelijkheid om de toestemming te weigeren en op de mogelijke gevolgen van het verlenen dan wel weigeren van die toestemming. Wel volgt uit die rechtspraak dat naarmate de inmenging in de persoonlijke levenssfeer zwaarder zal zijn – bijvoorbeeld als sprake is van een doorzoeking niet van een auto, maar van een woning – strengere eisen moeten worden gesteld aan de totstandkoming van de toestemming op grond waarvan de onderzoekshandeling plaatsvindt. Het onder 2.4.1 en 2.4.2 geschetste kader strookt met deze rechtspraak van het EHRM. 2.4.4 Het Wetboek van Strafvordering kent geen nadere algemene regels met betrekking tot het verrichten van opsporingshandelingen op grond van vrijwillige medewerking, bijvoorbeeld waar het gaat om het voorafgaand aan het vragen van de toestemming verstrekken van informatie of het intrekken van de verleende toestemming. Alleen ten aanzien van specifieke situaties worden in de wet nadere voorwaarden gesteld aan de gevallen waarin om vrijwillige medewerking mag worden gevraagd, en aan de wijze waarop toestemming wordt gevraagd. In het bijzonder kan hierbij worden gewezen op de regeling van artikel 151a lid 1 en 195a lid 1 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) in samenhang met artikel 2 Besluit DNA-onderzoek in strafzaken. Wel geldt in het algemeen dat bij het verrichten van opsporingsonderzoek op grond van toestemming de opsporingsambtenaar proces-verbaal moet opmaken van wat door hem tot opsporing is verricht (artikel 152 lid 1 Sv). Het betreffende proces-verbaal moet dan vermelden op welke manier door de betrokkene toestemming is verleend voor het verrichten van een bepaalde onderzoekshandeling. 2.4.5 Opmerking verdient nog dat in de thans voorliggende voorstellen voor de modernisering van het Wetboek van Strafvordering diverse voorschriften zijn opgenomen over het verrichten van strafvorderlijk onderzoek op grond van daartoe verleende toestemming. Nu dit initiatief is genomen om de huidige wettelijke regeling aan te passen en aan te vullen, is het niet aan de rechter om, in aanvulling op de onder 2.4.2 genoemde uitgangspunten, specifieke vormvereisten te ontwikkelen met betrekking tot het verrichten van strafvorderlijk onderzoek op grond van daartoe verleende toestemming.