ECLI:NL:HR:2022:751

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 20/03958 Datum 20 mei 2022 ARREST In de zaak van [eiseres] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, hierna: [eiseres], advocaat: H.J.W. Alt, tegen [verweerster],wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, hierna: [verweerster], niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de vonnissen in de zaak C/01/330936/HA ZA 18-119 van de rechtbank Oost-Brabant van 17 oktober 2018 en 25 april 2018; het arrest in de zaak 200.249.517/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 1 september 2020. [eiseres] heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerster] is verstek verleend. De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiseres] is een bedrijf dat onder andere actief is op het gebied van arbeidsbemiddeling. (ii) [A] staat bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als eenmanszaak. (iii) In juli 2016 heeft [eiseres] als opdrachtgever met [A] als opdrachtnemer een overeenkomst van opdracht gesloten. De overeenkomst is namens [A] ondertekend door [verweerster]. (iv) In de onder (iii) genoemde overeenkomst is onder meer het volgende bepaald: “In aanmerking nemende: a. dat opdrachtgever werkzaam is op het gebied van projectmanagement; b. dat opdrachtgever in het kader hiervan behoefte heeft aan een vergunningverlener; c. dat de werkzaamheden zullen worden verricht bij of ten behoeve van Omgevingsdienst Regio Arnhem (verder te noemen: “inlener”); d. (...) Verklaren het volgende te zijn overeengekomen: Artikel 1: De opdracht a. Opdrachtnemer verplicht zich voor de duur van de overeenkomst werkzaamheden te verrichten die bestaan uit “Het toetsen en afhandelen van meldingen in het kader van het Activiteitenbesluit”. b. Opdrachtnemer beschikt over: “Een afgeronde relevante HBO opleiding en aantoonbare kennis en ervaring met het afhandelen van meldingen in het kader van het Activiteitenbesluit.” Er is overeenstemming tussen partijen dat opdrachtnemer in staat is om de opdracht naar behoren uit te voeren. (…) Artikel 3: Duur van de overeenkomst a. De opdracht vangt aan op 26 juli 2016 en wordt aangegaan tot en met 1 februari 2017 met de optie tot verlenging. b. (...) (…) Artikel 13: Relatiebeding a. Het is opdrachtnemer niet toegestaan binnen (6) maanden na het einde van de overeenkomst van opdracht, hetzij direct hetzij indirect werkzaam te zijn op dezelfde werkplek in hetzelfde project als waarin opdrachtnemer in de laatste (6) maanden voor beëindiging van de overeenkomst van opdracht werkzaam is geweest bij inlener ten behoeve van opdrachtgever, tenzij opdrachtnemer daarvoor schriftelijk toestemming heeft verkregen van opdrachtgever. b. Indien opdrachtnemer in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van dit relatiebeding handelt, is deze aan opdrachtgever, zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, voor iedere overtreding een boete verschuldigd van € 12.500,- en € 500,- voor elke dag dat opdrachtnemer in overtreding is. Opdrachtgever is tevens gerechtigd om in plaats van een boete volledige schadevergoeding te vorderen. De boete is rechtstreeks aan opdrachtgever verschuldigd en strekt tot zijn voordeel.” (v) [eiseres] heeft daarnaast als opdrachtnemer een overeenkomst van opdracht gesloten met de Omgevingsdienst Regio Arnhem (hierna: ODRA) als opdrachtgever ten behoeve van de werkzaamheden verricht door [A], die in de overeenkomst is aangeduid als “zelfstandige”. In deze overeenkomst staat voorts dat de zelfstandige de werkzaamheden bij opdrachtgever naar eigen professioneel inzicht en voor eigen risico verricht en dat de opdrachtnemer de werkzaamheden wil laten verrichten door de zelfstandige. In de overeenkomst is tevens een relatiebeding opgenomen, inhoudende dat het ODRA niet is toegestaan binnen twaalf maanden na beëindiging van de overeenkomst, hetzij direct hetzij indirect, gebruik te maken van de inzet van de zelfstandige zonder tussenkomst van [eiseres], op straffe van een boete. (vi) De werkzaamheden bij ODRA zijn uitgevoerd door [verweerster]. (vii) [eiseres] heeft aan [verweerster] bericht dat de werkzaamheden bij ODRA eind januari 2017 worden beëindigd. (viii) Tussen [A] en [verweerster] enerzijds en [eiseres] anderzijds is onenigheid ontstaan over de reikwijdte van het in de overeenkomst opgenomen relatiebeding omdat [verweerster] na afloop van de overeenkomst met [eiseres] werkzaamheden voor ODRA wilde blijven uitvoeren. [eiseres] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat als [verweerster] werkzaamheden zou blijven uitvoeren voor ODRA dit een schending van dat relatiebeding oplevert. (ix) In juli 2017 heeft [eiseres] aan [verweerster] meegedeeld geen beroep meer te zullen doen op het relatiebeding. 2.2 [verweerster] vordert in dit geding een verklaring voor recht dat [eiseres] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door ten onrechte een beroep te doen op een niet geldig dan wel nietig relatiebeding. De rechtbank heeft de vordering van [verweerster] afgewezen. 2.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat [eiseres] onrechtmatig jegens [verweerster] heeft gehandeld door ten onrechte een beroep te doen op een nietig relatiebeding. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie relevant, het volgende overwogen: “5.3. (…) Ten aanzien van de vraag of [verweerster] zich terecht kan beroepen op artikel 9a Waadi overweegt het hof als volgt. Volgens artikel 9a lid 1 Waadi legt degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. Artikel 9a lid 2 Waadi bepaalt dat elk beding in strijd met het eerste lid nietig is. Artikel 9a Waadi is in 2012 ingevoerd ter implementatie van de Europese Richtlijn 2008/104/EG, de zogenoemde Uitzendrichtlijn. Artikel 9a Waadi moet daarom worden uitgelegd in overeenstemming met de Uitzendrichtlijn (Hoge Raad 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689 Focus on human). In artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn staat dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen opdat eventuele bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard. De Waadi verstaat onder het ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid (artikel 1 lid 1 aanhef en onder c Waadi). Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG (17 november 2016, ECLI:EU:C:2016:883 Ruhrlandklinik) en de Hoge Raad (14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689 Focus on human) volgt - voor zover hier thans van belang - dat de Uitzendrichtlijn en de Waadi niet alleen van toepassing zijn op werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben gesloten met een uitzendbureau, maar ook op arbeidskrachten die een arbeidsrelatie hebben met een uitzendbureau. Voor toepasselijkheid van de Uitzendrichtlijn en de Waadi is aldus niet vereist dat tussen de arbeidskracht en het uitzendbureau een arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Ook wanneer een uitzendbureau een zelfstandige (zzp’er) ter beschikking stelt aan een inlenende onderneming om daar onder leiding en toezicht van deze inlener te werken zijn de Uitzendrichtlijn en de Waadi van toepassing.

3.1.1 De onderdelen 2.1-I tot en met 2.1-III van het middel zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.3 dat het belemmeringsverbod van art. 9a Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi) van toepassing is. De onderdelen klagen onder meer dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) en de Hoge Raad volgt dat de Uitzendrichtlijn en de Waadi steeds ook van toepassing zijn als een uitzendbureau een zelfstandige (zzp’er) ter beschikking stelt van een inlenende onderneming om daar onder leiding en toezicht van de inlener te werken. Het hof had volgens de onderdelen moeten onderzoeken of [verweerster] in haar verhouding tot [eiseres] een werknemer is in de zin van de Uitzendrichtlijn. Indien rov. 5.3 aldus moet worden begrepen dat in de visie van het hof sprake is van een arbeidsverhouding die valt onder de Uitzendrichtlijn, miskent het hof dat een zzp’er en ook een opdrachtnemer onder de Nederlandse arbeidswetgeving arbeidsrechtelijke bescherming missen, althans is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus de onderdelen. 3.1.2 Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.1.3 Art. 9a Waadi bevat het ‘belemmeringsverbod’ en luidt als volgt: “1. Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. 2. Elk beding in strijd met het eerste lid is nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht.” Art. 9a Waadi is in 2012 ingevoerd ter implementatie van het in art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn opgenomen belemmeringsverbod. Art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn luidt als volgt: “2. De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat eventuele bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard. Dit lid laat regelingen volgens welke uitzendondernemingen een redelijke vergoeding ontvangen voor aan de inlenende onderneming verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, aanwerving en opleiding van uitzendkrachten onverlet.” 3.1.4 Uit de parlementaire geschiedenis bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Waadi ter implementatie van de Uitzendrichtlijn volgt dat de wetgever de Uitzendrichtlijn ‘kaal’ heeft willen implementeren. Dat betekent dat in de Waadi niet meer is geregeld dan wat in de Uitzendrichtlijn wordt voorgeschreven. Dit brengt mee dat art. 9a Waadi op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn. 3.1.5 Art. 1 lid 1 Uitzendrichtlijn bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op werknemers met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, die ter beschikking worden gesteld van inlenende ondernemingen om onder toezicht en leiding van genoemde ondernemingen tijdelijk te werken. Art. 3 lid 1, aanhef en onder a, Uitzendrichtlijn bepaalt dat onder werknemer wordt verstaan iedere persoon die in de betrokken lidstaat krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer. Art. 3 lid 1, aanhef en onder c, Uitzendrichtlijn definieert uitzendkracht als een werknemer met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau teneinde ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van laatstgenoemde onderneming tijdelijk te werken. De Uitzendrichtlijn bevat geen definitie van de begrippen ‘arbeidsovereenkomst’ en ‘arbeidsverhouding’. Art. 3 lid 2 Uitzendrichtlijn bepaalt dat de richtlijn geen afbreuk doet aan het nationale recht wat de definitie van arbeidsovereenkomst, arbeidsverhouding of werknemer betreft. 3.1.6 Het HvJEU heeft zich in zijn arrest van 17 november 2016 (Ruhrlandklinik) uitgelaten over de begrippen ‘arbeidsverhouding’ en ‘werknemer’ als bedoeld in de Uitzendrichtlijn. Het HvJEU oordeelde dat volgens zijn vaste rechtspraak het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding is dat een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt, waarbij niet doorslaggevend zijn de juridische kwalificatie naar nationaal recht en de vorm van deze verhouding, evenmin als de aard van de rechtsbetrekking tussen deze twee personen. Voorts heeft het HvJEU over het begrip ‘werknemer’ geoordeeld dat het iedere persoon omvat die arbeid verricht, dat wil zeggen die gedurende een bepaalde tijd voor een andere persoon en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een beloning ontvangt, en die op grond daarvan in de desbetreffende lidstaat is beschermd, zulks ongeacht de juridische kwalificatie van zijn arbeidsverhouding naar nationaal recht, de aard van de rechtsbetrekking tussen deze personen en de vorm van deze verhouding. 3.1.7 Uit hetgeen hiervoor in 3.1.5 en 3.1.6 is overwogen volgt dat een uitzendkracht in de zin van de Uitzendrichtlijn is iedere persoon die een werknemer is met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau – wat inhoudt dat die persoon (i) arbeid verricht en dus gedurende een bepaalde tijd voor en onder leiding van het uitzendbureau prestaties levert en in ruil daarvoor van het uitzendbureau een vergoeding ontvangt en (ii) in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd op grond van de arbeid die hij verricht – teneinde door het uitzendbureau ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming tijdelijk werk te verrichten. 3.1.8 Het voorgaande brengt mee dat het hof, door te oordelen dat de Uitzendrichtlijn en de Waadi zonder meer van toepassing zijn als een uitzendbureau een zelfstandige (zzp’er) ter beschikking stelt van een inlenende onderneming om daar onder leiding en toezicht van de inlener te werken, heeft miskend dat voor die toepasselijkheid nodig is dat is voldaan aan de in het kader van de Uitzendrichtlijn gestelde vereisten (zie hiervoor in 3.1.7). Of daaraan is voldaan heeft het hof ten onrechte niet onderzocht. Dit verzuim treft ook de op het vorenstaande voortbouwende oordelen van het hof dat het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi in dit geval van toepassing is omdat sprake is van een overeenkomst van opdracht tussen [verweerster] en [eiseres] en dat het daarbij niet van belang is in welke hoedanigheid [eiseres] [verweerster] ter beschikking heeft gesteld van ODRA. De op het vorenstaande gerichte klachten van de onderdelen 2.1-I tot en met 2.1-III slagen. 3.2.1 Onderdeel 2.1-IV bouwt voort op de klachten van de onderdelen 2.1-I en 2.1-II en is gericht tegen het als niet relevant passeren van het door [eiseres] gedane bewijsaanbod met betrekking tot de vraag in welke hoedanigheid [verweerster] door [eiseres] ter beschikking is gesteld van ODRA.

De Hoge Raad: - vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 1 september 2020; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 997,27 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerster] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren C.H. Sieburgh, H.M. Wattendorff, S.J. Schaafsma en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 20 mei 2022. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 1 september 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2705. Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid, PbEG 2008, L 327/9. Kamerstukken II 2011/12, 32985, nr. 5, p. 11. HvJEU 17 november 2016, C‑216/15, ECLI:EU:C:2016:883. HvJEU 17 november 2016, C‑216/15, ECLI:EU:C:2016:883, punt 27. HvJEU 17 november 2016, C‑216/15, ECLI:EU:C:2016:883, punt 43.