ECLI:NL:HR:2022:722

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 20/04402 Datum 20 mei 2022 BESCHIKKING In de zaak van [de officier van justitie],woonplaats kiezende te Den Haag, VERZOEKER tot cassatie, hierna: [de officier van justitie], advocaten: S.M. Kingma en G.C. Nieuwland, tegen 1. BOX CONSULTANTS B.V.,gevestigd te Eindhoven, hierna: Box Consultants, 2. BOULDER B.V.,gevestigd te Hilvarenbeek, 3. [verweerder 3],wonende te [woonplaats], België, VERWEERDERS in cassatie, hierna gezamenlijk: Box Consultants c.s., advocaten: A.E.H. van der Voort Maarschalk en A.M. van Aerde.

de beschikking in de zaak 200.267.400/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 24 september 2020. [de officier van justitie] heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Box Consultants c.s. hebben verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.L.C.C. Lückers strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaten van [de officier van justitie] hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 Deze uitspraak gaat over de vraag of een officier van justitie als getuige in een civiele procedure een verschoningsrecht kan ontlenen aan de Wet politiegegevens (hierna: Wpg). 2.2 Deze zaak is een vervolg op de beschikking van de Hoge Raad van 7 september 2018. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals weergegeven in die beschikking. Die komen, samengevat, op het volgende neer. (i) Box Consultants is een vermogensbeheerder en beleggingsonderneming. (ii) De Belastingdienst heeft in augustus 2009 een brief (hierna: de IRS-brief) ontvangen die afkomstig zou zijn van de federale belastingdienst (hierna: IRS) van de Verenigde Staten van Amerika. In de IRS-brief is de aandeelhouder van Box Consultants beschuldigd van verduistering en witwassen. (iii) In 2011 is de Belastingdienst bij Box Consultants c.s. een boekenonderzoek begonnen. Nadien is een strafrechtelijk onderzoek aangevangen. Box Consultants c.s. worden verdacht van valsheid in geschrift en witwassen. (iv) Gebleken is dat de IRS-brief niet van IRS afkomstig was, maar geschreven was door een oud-werknemer van Box Consultants. Deze oud-werknemer stelt de brief te hebben geschreven om misstanden bij Box Consultants c.s. aan de orde te stellen. De oud-werknemer heeft met ambtenaren van de Belastingdienst gesproken. 2.3.1 Box Consultants c.s. hebben een voorlopig getuigenverhoor verzocht. Aan hun verzoek hebben zij ten grondslag gelegd dat zij nader bewijs willen vergaren (i) over alle feiten en omstandigheden met betrekking tot de IRS-brief en (ii) over welke vertrouwelijke bedrijfsgegevens van Box Consultants c.s. de oud-werknemer beschikt en welke van die gegevens hij buiten de controlesfeer van Box Consultants c.s. heeft gebracht door deze aan derden te verstrekken, en wat met de gegevens is gebeurd dan wel gebeurt. Zij willen door het voorlopig getuigenverhoor bewijs verkrijgen met het oog op vorderingen die zij overwegen in te stellen tegen de oud-werknemer dan wel eventueel andere betrokken personen. Als te horen getuigen hebben Box Consultants c.s. opgegeven de oud-werknemer en de deurwaarder die op verzoek van Box Consultants c.s. bewijsbeslag ten laste van de oud-werknemer heeft gelegd, alsmede (voormalige) medewerkers van de Belastingdienst, (voormalige) medewerkers van de FIOD en twee (voormalige) officieren van justitie, waaronder [de officier van justitie], die betrokken zijn (geweest) bij het hiervoor in 2.2 onder (iii) genoemde (strafrechtelijke) onderzoek tegen Box Consultants c.s. 2.3.2 De kantonrechter heeft het verzoek toegewezen. In hoger beroep is de beschikking van de kantonrechter vernietigd en is een voorlopig getuigenverhoor bevolen tot het horen van uitsluitend de oud-werknemer en de deurwaarder. De Hoge Raad heeft de beschikking van het hof vernietigd voor zover het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor van Box Consultants c.s. is afgewezen en Box Consultants c.s. zijn veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Na verwijzing is de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. 2.3.3 De kantonrechter heeft vervolgens de verhoren bepaald en onder anderen [de officier van justitie] als getuige gehoord. [de officier van justitie] heeft zich met betrekking tot vragen over de gang van zaken rondom de IRS-brief op een verschoningsrecht beroepen. De kantonrechter heeft het beroep van [de officier van justitie] op een verschoningsrecht afgewezen. 2.3.4 Het hof heeft de beslissing van de kantonrechter gedeeltelijk vernietigd. Het heeft, voor zover in cassatie van belang, verstaan dat [de officier van justitie] geen op zijn geheimhoudingsplicht uit hoofde van art. 7 Wpg gebaseerd verschoningsrecht toekomt en dat hem wel een op zijn geheimhoudingsplicht uit hoofde van art. 52 Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (hierna: Wjsg) gebaseerd verschoningsrecht toekomt. 2.3.5 Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. Voor de Wet justitiële gegevens (hierna: Wjg) en de Wet politieregisters (hierna: Wpr) gold dat de geheimhoudingsplicht door de desbetreffende ambtenaar kon worden ingeroepen in een civiel getuigenverhoor, nu de wetgever in de desbetreffende wet zelf de afweging heeft gemaakt welke uitzondering(en) zou(den) gelden, en het optreden als getuige niet genoemd staat. (rov. 3.8.2.7)Ook in de huidige tekst van art. 52 Wjsg staat dat alleen uitzonderingen aan de orde zijn waarin de Wjsg zelf voorziet. (rov. 3.8.2.8-3.2.8.9)Art. 39b Wjsg gaat (slechts) over gegevensverwerking. De regels over gegevensverstrekking staan in art. 39f Wjsg, met daarbij behorend een uitgebreid gereglementeerd verstrekkingsregime. Daaruit blijkt geen onbeperkte getuigplicht zoals Box Consultants c.s. voorstaan. (rov. 3.8.2.10) De Wpg lijkt iets anders te bepalen. Sinds 2008 is in art. 7 Wpg sprake van een uitzondering “voor zover een bij of krachtens de wet gegeven voorschrift tot verstrekking verplicht”. “Deze wet” is dus vervangen door “de wet”. (rov. 3.8.2.11-3.8.2.12)Uit de parlementaire geschiedenis van de Wpg blijkt dat in art. 7 Wpg niet langer een geheimhoudingsplicht is vervat die ook gaat boven bepalingen die een getuigplicht bevatten. (rov. 3.8.2.13)In algemene zin komt in ieder geval op grond van art. 52 Wjsg aan de officieren van justitie en opsporingsambtenaren als getuige in een civiel getuigenverhoor een inroepbaar verschoningsrecht toe ter borging van deze geheimhoudingsplicht. De afweging wat in geval van een civiel getuigenverhoor zwaarder weegt (waarheidsvinding of geheimhouding) heeft de wetgever al gemaakt. Aan een belangenafweging komt het hof niet toe. (rov. 3.8.3)Of dit verschoningsrecht als gebaseerd op de Wjsg wordt ingeroepen, is aan de getuige. Indien de getuige het verschoningsrecht eerder niet heeft ingeroepen, betekent dit niet dat is erkend dat een verschoningsrecht niet van toepassing is. (rov. 3.8.4)Dat de verzochte informatie mede betrekking heeft op Box Consultants c.s., doet aan de mogelijkheid het verschoningsrecht in te roepen niet af. Voor het feit dat de oud-werknemer geen bezwaar zou maken geldt hetzelfde, nog los van het feit dat geen bezwaar maken niet hetzelfde is als ‘instemmen’. (rov. 3.8.5)De in civiele zaken en fiscale zaken aan te leggen maatstaf is dat de rechter een beroep op een verschoningsrecht tamelijk marginaal moet toetsen. (rov. 3.8.7)Aan de getuige komt een verschoningsrecht toe, hetzij gebaseerd op de Algemene wet inzake rijksbelastingen, hetzij gebaseerd op de Wjsg, hetzij op beide regelingen, en niet op grond van de Wpg. Per vraag kan de getuige zich op genoemd verschoningsrecht beroepen en zal moeten worden beoordeeld in hoeverre dat terecht is. (rov. 3.9.1) Het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd voor zover het betrekking heeft op het afwijzen van het ingeroepen verschoningsrecht gebaseerd op de Wjsg. (rov. 3.9.2)[de officier van justitie] heeft geweigerd vragen te beantwoorden over het zogenaamde Trafi-onderzoek, voor zover hij daardoor in detail zou moeten uitweiden over informatie uit het strafdossier. (rov.

3.1 Onderdeel 1.1 van het middel klaagt dat onjuist is het oordeel van het hof dat in de geheimhoudingsplicht van art. 7 Wpg geen verschoningsrecht besloten ligt. Uit de bewoordingen, de strekking en/of de geschiedenis van art. 7 Wpg blijkt onmiskenbaar duidelijk dat de wetgever de voor het aannemen van een dergelijk recht vereiste afweging heeft gemaakt, aldus het onderdeel. 3.2.1 Art. 165 lid 1 Rv bepaalt dat een ieder die daartoe op wettige wijze is opgeroepen, verplicht is getuigenis af te leggen. Ingevolge art. 165 lid 2, onder b, Rv kunnen van deze verplichting zich verschonen zij die tot geheimhouding verplicht zijn uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking omtrent hetgeen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd. Het verschoningsrecht heeft, wegens het grote belang van de waarheidsvinding, dat meebrengt dat slechts in bijzondere gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op de getuigplicht van art. 165 lid 1 Rv, een uitzonderingskarakter. Een wettelijke geheimhoudingsplicht is niet voldoende voor het kunnen inroepen van een verschoningsrecht. Alleen dan kan worden aangenomen dat in een wettelijke geheimhoudingsplicht een verschoningsrecht ligt besloten indien uit de bewoordingen, de strekking of de geschiedenis van de wettelijke bepaling onmiskenbaar duidelijk blijkt dat de voor het aannemen van een dergelijk recht vereiste afweging door de wetgever is verricht. 3.2.2 De Wpg reguleert de verwerking van politiegegevens die in het kader van de uitvoering van de politietaak zijn verkregen. Onder verwerking van gegevens wordt mede verstaan de verstrekking daarvan (art. 1, onder c, Wpg). In de Wpg is de mogelijkheid tot verstrekking van politiegegevens niet beperkt tot instanties met een publieke taak. Ook verstrekking aan particuliere personen en instanties met het oog op een zwaarwegend algemeen belang behoort op grond van de Wpg tot de mogelijkheden. De Wpg beoogt, behalve het algemeen belang van een goede uitoefening van politietaken, mede het belang te dienen van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de burger. Om te voorkomen dat de politie bij haar taakuitvoering een onevenredige inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de burger, voorziet de Wpg in regels ten behoeve van een zorgvuldige omgang met de gegevens. 3.2.3 Art. 7 lid 1 Wpg bevat een geheimhoudingsplicht en bepaalt dat de ambtenaar van politie of de persoon aan wie politiegegevens ter beschikking zijn gesteld, verplicht is tot geheimhouding daarvan. Degene die krachtens de Wpg de beschikking krijgt over gegevens met betrekking tot een derde, mag de verkregen gegevens derhalve niet doorverstrekken. Op deze geheimhoudingsplicht zijn enkele uitzonderingen gemaakt. In art. 7 lid 1 Wpg is voor de ambtenaar van politie bepaald dat de geheimhoudingsplicht niet geldt voor zover een bij of krachtens de wet gegeven voorschrift tot verstrekking verplicht, de bepalingen van paragraaf 3 verstrekking toelaten of de politietaak in bijzondere gevallen tot verstrekking noodzaakt. Het tweede lid schept voor de persoon aan wie politiegegevens zijn verstrekt een uitzondering op de geheimhoudingsplicht, voor zover een bij of krachtens de wet gegeven voorschrift tot verstrekking verplicht of zijn taak daartoe noodzaakt. Een bij of krachtens de wet gegeven voorschrift dat tot verstrekking verplicht, is volgens de memorie van toelichting bijvoorbeeld aan de orde in geval van een getuigenis van een ambtenaar van politie ten overstaan van een rechter-commissaris, op basis van het Wetboek van Strafvordering, of ten overstaan van de Nationale ombudsman, op basis van de Wet Nationale ombudsman. 3.2.4 De Wpg is de opvolger van de Wpr (oud). In de Wpr (oud) was de geheimhoudingsplicht opgenomen in art. 30 lid 1. Art. 30 lid 1 Wpr (oud) bepaalde dat een ieder die krachtens deze wet de beschikking krijgt over gegevens met betrekking tot een derde, verplicht is tot geheimhouding daarvan, behoudens voor zover een bij of krachtens deze wet gegeven voorschrift mededelingen toelaat, dan wel de uitvoering van de taak met het oog waarop de gegevens zijn verstrekt tot het ter kennis brengen daarvan noodzaakt. In de wetsgeschiedenis van de Wpr (oud) is opgemerkt dat de Wpr voor de verstrekking van gegevens een gesloten systeem kent en dat buiten dit systeem verstrekking verboden is. Dit systeem betekent volgens de memorie van toelichting dat buiten de gevallen die in de wet zijn genoemd, slechts gegevens kunnen worden verstrekt indien ingevolge een wet in formele zin de geheimhoudingsplicht opzij wordt gezet, bijvoorbeeld door de plicht tot getuigen ingevolge het Wetboek van Strafvordering of de Wet Nationale ombudsman, en dat de geheimhoudingsplicht niet kan worden doorbroken door een lagere regeling. 3.2.5 In art. 30 lid 1 Wpr (oud) was de eerstgenoemde uitzondering op de geheimhoudingsplicht aldus verwoord dat de geheimhoudingsplicht geldt “behoudens voor zover een bij of krachtens deze wet gegeven voorschrift mededelingen toelaat.” (zie hiervoor in 3.2.4). “[D]eze wet” is in art. 7 lid 1 Wpg vervangen door “de wet”. Gelet op de hiervoor in 3.2.3 en 3.2.4 aangehaalde, in de wetsgeschiedenis van zowel de Wpr (oud) als de Wpg gegeven toelichtingen op deze uitzondering op de geheimhoudingsplicht, dient ervan te worden uitgegaan dat deze in beide wetten dezelfde strekking heeft en dat de wijziging van “deze” in “de” slechts van redactionele aard is. Door die wijziging strookt de formulering er thans mee dat ook uit een andere wet kan volgen dat in bepaalde gevallen de geheimhoudingsplicht niet geldt. 3.2.6 Bij de opzet van de Wpg is, in het streven naar eenvormigheid van de wetgeving, zoveel mogelijk aangesloten bij bestaande wetten als, onder meer, de Wjg (oud). Over de in art. 41 Wjg (oud) geregelde geheimhoudingsplicht is in de wetsgeschiedenis opgemerkt dat de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van degene van wie gegevens zijn opgenomen in de justitiële documentatie wordt gerealiseerd door degenen die op grond van de wet de beschikking krijgen over de justitiële gegevens in beginsel te verbieden deze gegevens aan derden te verstrekken. Verder is opgemerkt dat de bescherming van de persoonlijke levenssfeer mede is gewaarborgd door de geheimhoudingsverplichting van een ieder die de beschikking krijgt over justitiële gegevens, en dat art. 41 Wjg (oud) gelijk is aan, onder meer, art. 30 Wpr (oud). 3.2.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan noch uit de tekst of strekking van art. 7 Wpg noch uit de wetsgeschiedenis daarvan onmiskenbaar duidelijk worden afgeleid dat de wetgever de afweging heeft verricht die is vereist voor het aannemen van een uit die bepaling voortvloeiend verschoningsrecht. Daaruit kan juist worden afgeleid dat ook een uit een andere wet in formele zin voortvloeiende getuigplicht de geheimhoudingsplicht opzij kan zetten. Art. 165 lid 1 Rv bevat een dergelijke getuigplicht. Uit art. 7 lid 1 Wpg vloeit dan ook geen verschoningsrecht voort zoals bedoeld in art. 165 lid 2, onder b, Rv. De hiervoor in 3.1 weergegeven klacht faalt dus. 3.3 Opmerking verdient nog dat het voorgaande niet eraan in de weg staat dat de rechter die in een burgerlijk geding een getuige hoort, op de voet van art. 179 lid 2 Rv (bij een voorlopig getuigenverhoor: in verbinding met art. 189 Rv) kan beletten dat vragen worden beantwoord indien de antwoorden gegevens zouden betreffen zoals bedoeld in de Wpg, en het belang dat is gediend met de geheimhoudingsplicht van art. 7 lid 1 Wpg zwaarder dient te wegen dan de zwaarwegende maatschappelijke belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in het burgerlijk proces. 3.4 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden.

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [de officier van justitie] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Box Consultants c.s. begroot op € 899,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, F.J.P. Lock, F.R. Salomons en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 20 mei 2022. HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 5 oktober 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4276. HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 januari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:846. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 24 september 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2935. HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9470, rov. 3.6.2.2. HR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0997, rov. 3.2. Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 15. Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 1. Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 7. Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 37-38. Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 37. Kamerstukken II 1985/86, 19589, nr. 3, p. 9-10. Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3, p. 18. Kamerstukken II 1999/2000, 24797, nr. 7, p. 10. Kamerstukken II 1995/96, 24797, nr. 3, p. 7 en 36. Vgl. HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9470, rov. 3.6.3; HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433, rov. 3.8.4.