ECLI:NL:HR:2022:312

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN BELASTINGKAMER Nummer 21/00564 Datum 25 februari 2022 PREJUDICIËLE BESLISSING op het verzoek van de Rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank) aan de Hoge Raad om in het geding tussen STICHTING [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) en de INSPECTEUR VAN DE BELASTINGDIENST (hierna: de Inspecteur) de bij beslissing van 9 februari 2021, nr. LEE 18/1918, op de voet van artikel 27ga AWR voorgelegde vragen bij wijze van prejudiciële beslissing te beantwoorden.

1.1 Ten aanzien van belanghebbende is voor het jaar 2014 een beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 gegeven, waarbij het verlies voor dat jaar is vastgesteld op € 5.092.587. 1.2 Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur het verlies voor het jaar 2014 vastgesteld op € 5.255.152. 1.3 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. 2Het procesverloop bij de Hoge Raad 2.1 De Rechtbank heeft aan de Hoge Raad prejudiciële vragen voorgelegd. 2.2 Zowel belanghebbende, vertegenwoordigd door R.P. Wiersma, als de Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft schriftelijke opmerkingen ingediend. Na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, hebben partijen schriftelijk op elkaars opmerkingen gereageerd. 2.3 De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 30 april 2021 geconcludeerd tot beantwoording van de prejudiciële vragen zoals weergegeven in onderdeel 8 van de conclusie. 2.4 Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3Uitgangspunten 3.1 Belanghebbende is een stichting die op grond van de Woningwet bij koninklijk besluit is toegelaten als een instelling die in het belang van de volkshuisvesting werkzaam is (een woningcorporatie). Zij heeft in 2014 vijf renteswapcontracten afgekocht en tegelijkertijd de onderliggende leningen met variabele rente (met een hoofdsom van in totaal € 42.500.000) vervangen door leningen met een vaste rente (met een hoofdsom van in totaal € 42.500.000). Haar beroep betreft de fiscale verwerking van de afkoopsommen die zij heeft betaald. 3.2 Voor de uitgangspunten voor de beantwoording van de prejudiciële vragen wordt verwezen naar de onder 1 van de uitspraak van de Rechtbank opgenomen feiten. Deze zijn door de Rechtbank vastgesteld overeenkomstig de gelijkluidende weergave van die feiten door beide partijen (in paragraaf 3 van zowel het beroepschrift als het verweerschrift). Hierna in 3.3 tot en met 3.6 worden enkele bijzonderheden en achtergronden van de renteswaps en de herfinanciering samengevat. 3.3 Door de renteswaps werd de variabele rente van de onderliggende leningen ‘geruild’ tegen een vaste swaprente. De renteswaps konden op grond van een zogenoemde optional break clause eenzijdig door ieder van partijen worden beëindigd op een van de overeengekomen ‘break’-data. Belanghebbende moest als onderdeel van de renteswapverplichtingen onder omstandigheden voldoen aan zogenoemde aanvullende margin calls. Deze margin calls brachten mee dat, afhankelijk van de ontwikkeling van de rentecurve, liquiditeiten als onderpand moesten worden gestort bij de bank waarbij de renteswap was afgesloten. Als gevolg van de zeer lage marktrente legden de margin calls een zodanige last op de liquiditeiten van belanghebbende dat zij in de loop van het jaar 2014 dreigde niet meer door een verplichte ‘stresstest’ met betrekking tot haar liquiditeitspositie te komen en daardoor haar status als woningcorporatie te verliezen. 3.4 Vóór de hiervoor in 3.1 bedoelde afkoop en herfinanciering betaalde belanghebbende de afgesproken vaste swaprente aan de betrokken bank, berekend over de hoofdsom. Zij ontving een variabele rente (6-maands Euribor) van deze bank. Aan de bank die de onderliggende lening verstrekte, betaalde belanghebbende diezelfde variabele rente verhoogd met een opslag die per lening verschilde en op afgesproken tijdstippen kon worden herzien. 3.5 Na de afkoop en de herfinanciering betaalt belanghebbende een vast rentepercentage berekend over de hoofdsom van de desbetreffende geherfinancierde lening. Dat vaste rentepercentage ligt voor elke geherfinancierde lening lager dan, daarvóór, het percentage van de vaste swaprente van de samenhangende renteswap vermeerderd met de vaste opslag van de onderliggende lening zoals die gold ten tijde van de afkoop van de renteswap. 3.6 Uitgedrukt in (toekomstige) kasstromen is er na de afkoop en herfinanciering, vergeleken met de situatie daarvóór, een nadeel van, per saldo, nominaal € 3.281.384. Dat nadeel wordt veroorzaakt door de in 2014 betaalde afkoopsommen van de renteswaps, die tezamen in totaal € 20.084.278 beliepen en niet geheel worden gecompenseerd door het feit dat op de geherfinancierde leningen een lagere vaste rente is verschuldigd. 3.7 In geschil is of die afkoopsommen ineens ten laste van de winst komen of dat zij moeten worden geactiveerd en geamortiseerd. 4De prejudiciële vragen De Rechtbank heeft de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd: “1. Vloeit uit goed koopmansgebruik een algemeen geldende rechtsregel voort, die inhoudt dat de belastingplichtige die een meerjarig financieringscontract voor het einde van de looptijd beëindigt en in samenhang daarmee een nieuw meerjarig financieringscontract afsluit, de lasten die (al dan niet rechtstreeks) met de voortijdige beëindiging van het oude financieringscontract verband houden, steeds moet activeren en daarop moet afschrijven? 2. Verplicht goed koopmansgebruik ertoe, al dan niet vanwege het bestaan van de bij 1. bedoelde rechtsregel, om de bij afkoop betaalde afkoopsom ter zake van een interest rate swap (hierna: IRS) die in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1721 - samenhangt met een variabel rentende lening, te activeren en te amortiseren, als in verband met de afkoop van de IRS de onderliggende variabel rentende lening wordt geherfinancierd door middel van een nieuwe vastrentende lening? 3. Is voor de beantwoording van vraag 1. en/of vraag 2. van belang: a. wat het motief tot afkoop van de IRS is? Zo ja, in welke zin? Dient er onderscheid te worden gemaakt tussen de situatie waarin het motief alleen, dan wel mede is gelegen in overheidsvoorschriften die tot de afkoop nopen, en de situatie dat het motief louter is gelegen in eigen afwegingen, zoals bijvoorbeeld: - van financiële aard; - van bedrijfseconomische aard; - van risicobeheersing. b. of de nieuwe vastrentende lening wordt aangegaan bij een andere bank dan de bank die de oorspronkelijke variabel rentende lening verstrekte en/of de bank met wie het IRS-contract was afgesloten? c. of de nieuwe situatie (vastrentende lening): - uitsluitend wat rentelasten betreft een financieel voor- dan wel nadeel oplevert voor de belastingplichtige ten opzichte van het uitzitten van de oude, variabel rentende lening in combinatie met de IRS; dan wel - per saldo een financieel voor- dan wel nadeel oplevert? 4. Dient in geval van een positieve beantwoording van vraag 1. en/of vraag 2.: a. de volledige afkoopsom te worden geactiveerd en geamortiseerd? Zo niet, welk deel van de afkoopsom moet worden geactiveerd en hoe moet dat deel worden bepaald? b. (het gedeelte van) de te activeren afkoopsom te worden geamortiseerd over de (resterende) looptijd van de: - afgekochte IRS; of - oude variabel rentende lening; of - nieuwe vastrentende lening?”

Fiscale-resultaatsbepaling bij variabel rentende lening en samenhangende renteswap 5.1 Indien de belastingplichtige geld heeft geleend tegen een variabele rente, kan hij het variabelerenterisico op die lening in hoge mate beperken door een met die lening samenhangend renteswapcontract aan te gaan. Op grond van zo’n contract, ook wel aangeduid als interest rate swap (IRS; hierna: renteswap), is de belastingplichtige over een bepaalde periode een vast percentage verschuldigd van een overeengekomen bedrag, in dit geval de hoofdsom van de variabel rentende lening. Als tegenprestatie ontvangt de belastingplichtige over dezelfde periode en van hetzelfde bedrag, hetzelfde variabele percentage als dat van de variabele rente op de lening. In de periode van samenhang wordt het fiscale resultaat op de variabel rentende lening en de renteswap gezamenlijk bepaald, op dezelfde wijze als wanneer een lening met een vaste rente zou zijn aangegaan (vergelijk HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1721, hierna: het arrest van 8 november 2019, rechtsoverwegingen 3.2.2 en 3.2.4). Prejudiciële vragen 2 en 3 5.2 Prejudiciële vragen 2 en 3 stellen aan de orde of in gevallen zoals dat van belanghebbende goed koopmansgebruik verplicht tot het activeren en amortiseren van de afkoopsom van de renteswap. Vastrentende leningen 5.3.1 Indien de belastingplichtige een vastrentende lening is aangegaan, zal de jaarlijkse rentelast - bij een voorgenomen voortzetting van de schuld - moeten worden toegerekend aan de jaren waarop deze betrekking heeft. Goed koopmansgebruik staat bij een dergelijke verplichting niet toe om bij daling van de marktrente de op toekomstige jaren betrekking hebbende rentelast, voor zover deze uitgaat boven de marktrente, door een verhoging van de waardering van de schuld in een eerder jaar in aanmerking te nemen. Een dergelijke waardering zou immers tot gevolg hebben dat bij de jaarwinstberekening lasten in aanmerking worden genomen die betrekking hebben op toekomstige jaren. Dat is in strijd met het aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggende matchingbeginsel. 5.3.2 Evenzo zal de belastingplichtige die - bij daling van de marktrente - tegen betaling van een bedrag ineens met de geldverstrekker afspreekt dat de vaste rente over de resterende looptijd van die lening lager zal zijn dan aanvankelijk overeengekomen, het betaalde bedrag niet in één keer ten laste van de winst mogen brengen. Dit bedrag dient te worden geactiveerd en via amortisatie ten laste van de winst te worden gebracht gedurende de resterende looptijd van de lening, zijnde de periode waarin de belastingplichtige het voordeel van een lagere rente heeft. Ook deze handelwijze wordt voorgeschreven door het matchingbeginsel. Aldus wordt immers bewerkstelligd dat de betrokken partijen, zoals van tevoren overeengekomen, een vaste rentelast verdelen over de jaren waarop deze betrekking heeft. 5.3.3 Hetzelfde geldt indien de belastingplichtige tegen betaling van een bedrag ineens de vastrentende lening vroegtijdig mag aflossen, hij deze ook daadwerkelijk aflost en in verband daarmee een vervangende lening tegen een lagere vaste rente sluit, zodanig dat daarmee in wezen de oorspronkelijke lening wordt voortgezet. Of een voortzetting zich voordoet, dient naar de omstandigheden te worden beoordeeld. Daarbij moet acht worden geslagen op de kenmerken van de beide leningen en van de eventuele daarmee samenhangende financiële instrumenten, zoals (resterende) looptijd, aflossingsschema, valuta, en verstrekte of nog te verstrekken zekerheden. Voorts kan voor het aannemen van zo’n voortzetting van belang zijn in hoeverre de vervangende lening hetzelfde of een functioneel vergelijkbaar bedrijfsmiddel financiert als de oorspronkelijke lening. Dat de vervangende lening niet bij dezelfde geldverstrekker wordt afgesloten of dat de (resterende) looptijd van beide leningen uiteenloopt, hoeft niet eraan in de weg te staan dat de nieuwe lening als voortzetting van de oorspronkelijke lening wordt aangemerkt. Heeft de vervangende lening een andere (voorgenomen) looptijd, maar is zij op basis van een beoordeling van alle omstandigheden niettemin aan te merken als een voortzetting van de oorspronkelijke lening, dan dient activering plaats te vinden met amortisatie over de resterende looptijd van de oorspronkelijke lening, dan wel tot het einde van de looptijd van de vervangende lening indien die korter is. Combinatie variabel rentende lening en renteswap 5.4.1 De waarde van de rechten en verplichtingen die voor de belastingplichtige uit een renteswap voortvloeien, is ten tijde van het sluiten van het swapcontract per saldo (nagenoeg) nihil. Als nadien de marktrente daalt, wordt het saldo van deze waarden negatief en ontstaat dus een latente schuld oftewel een latent verlies. Als de renteswap met een variabel rentende lening samenhangt in de zin van het arrest van 8 november 2019, vermindert de waarde van de combinatie van swap en lening (hierna: swapcombinatie) met hetzelfde bedrag. De waarde van een variabel rentende lening wijzigt bij rentefluctuaties immers niet: zij blijft in de regel (nagenoeg) gelijk aan de nominale waarde van de lening. In een dergelijk geval verzet het matchingbeginsel zich ertegen dat de hiervoor bedoelde waardevermindering van de renteswap wordt verantwoord in het jaar waarin de marktrenteverandering zich voordoet. 5.4.2 Indien de belastingplichtige in deze situatie zowel de renteswap afkoopt tegen betaling van een bedrag ineens, als de onderliggende variabel rentende lening beëindigt, verzet goed koopmansgebruik zich niet ertegen dat de afkoopsom van de renteswap in het jaar van afkoop ineens ten laste van de winst wordt gebracht. Die afkoopsom vertegenwoordigt de op het tijdstip van de afkoop ‘gefixeerde’ negatieve waarde van de renteswap, waarin dus in elk geval de verwachte nadelige kasstroom over de resterende looptijd van de renteswap is verdisconteerd. Door de afkoop van de renteswap wordt dit latente verlies definitief. Nadat beide instrumenten (renteswap en onderliggende lening) zijn afgewikkeld, spelen zij geen rol meer in het ondernemingsvermogen en heeft de belastingplichtige daarbij geen baat meer. 5.4.3 Indien de belastingplichtige echter, in samenhang met de afkoop van de renteswap, de onderliggende variabel rentende lening vervangt door een lening tegen een vaste rente die lager is dan de vaste swaprente vermeerderd met de vaste opslag van de onderliggende lening (zoals die gold ten tijde van de afkoop), moet, op dezelfde manier als hiervoor in 5.3.3 beschreven, worden beoordeeld of daarmee in wezen de oorspronkelijke swapcombinatie wordt voortgezet. Als dat het geval is, mag de betaalde afkoopsom niet in één keer ten laste van de winst van de belastingplichtige worden gebracht maar moet zij worden geactiveerd en geamortiseerd overeenkomstig de laatste volzin van 5.3.3 hiervoor. 5.4.4 De kenmerken van een swapcombinatie als de onderhavige verschillen van die van een vastrentende lening in het bijzonder vanwege de uit de renteswap voortvloeiende mogelijkheid dat zich tijdens de looptijd van die swapcombinatie (bij een dalende marktrente) margin calls voordoen. Als gevolg van dergelijke margin calls moeten liquiditeiten als zekerheid worden gestort. Daarmee zijn de liquiditeitsrisico’s van zo’n swapcombinatie van dien aard dat alleen al hierom niet kan worden gezegd dat met een vervangende vastrentende lening in wezen de oorspronkelijke swapcombinatie wordt voortgezet. Dit is niet anders indien de vervangende lening een functioneel vergelijkbaar bedrijfsmiddel financiert als de oorspronkelijke swapcombinatie.

De Hoge Raad beantwoordt de hiervoor in onderdeel 4 weergegeven prejudiciële vragen 2 en 3 als volgt: Prejudiciële vraag 2Bij (i) afkoop van een renteswap zoals die van belanghebbende, die samenhangt met een variabel rentende lening in de zin van het arrest van de Hoge Raad van8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1721, en waarbij het risico van margin calls wordt gelopen, en (ii) de daarmee verband houdende vervanging van de onderliggende variabel rentende lening door een vastrentende lening, verplicht goed koopmansgebruik niet ertoe het resultaat wegens afkoop van die renteswap te activeren en te amortiseren. Prejudiciële vraag 3Bij afkoop van een renteswap zoals die van belanghebbende, die samenhangt met een variabel rentende lening in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1721, en waarbij het risico van margin calls wordt gelopen, is voor de beantwoording van prejudiciële vraag 2 niet van belang (i) wat het motief tot afkoop is, (ii) of de nieuwe, vastrentende lening wordt aangegaan bij een andere bank dan de bank die de oorspronkelijke variabel rentende lening verstrekte en/of de bank met wie het renteswapcontract was afgesloten, en (iii) of de nieuwe situatie (vastrentende lening) uitsluitend wat rentelasten betreft een financieel voor- of nadeel oplevert ten opzichte van de oude situatie, dan wel per saldo een financieel voor- of nadeel oplevert. Deze prejudiciële beslissing is gegeven door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, M.W.C. Feteris, E.F. Faase en J.A.R. van Eijsden, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2022. ECLI:NL:RBNNE:2021:401. ECLI:NL:PHR:2021:440. Beleidsregels van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 5 september 2012, nr. 2012-0000515185, ter uitvoering van het Besluit beheer sociale-huursector inzake het gebruik van financiële derivaten door toegelaten instellingen als bedoeld in artikel 70 van de Woningwet (Beleidsregels gebruik financiële derivaten door toegelaten instellingen volkshuisvesting). De stresstest brengt mee dat woningcorporaties in staat moeten zijn om het liquiditeitsrisico van een rentedaling met 2 procent op te vangen en te kunnen blijven voldoen aan aanvullende margin calls. Vgl. HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AI0416, rechtsoverweging 3.4. Vgl. het arrest van 8 november 2019, rechtsoverweging 3.2.2.