ECLI:NL:HR:2022:1875

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 22/01307 Datum 16 december 2022 ARREST In de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, hierna: [eiser], advocaten: J.W.M.K. Meijer en F.J.L. Kaptein, tegen BOUW SERVICE MIDDEN NEDERLAND B.V., kantoorhoudende te Alphen aan den Rijn, VERWEERSTER in cassatie, hierna: BSMN, niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/13/676923 / HA ZA 19/1355 van de rechtbank Amsterdam van 10 juni 2020 en 3 maart 2021; b. de rolbeslissingen en arresten in de zaak 200.292.963/01 van het gerechtshof van Amsterdam van 4 mei 2021 (tussenarrest) 16 november 2021 (rolbeslissing), 30 november 2021 (rolbeslissing) en 11 januari 2022 (eindarrest). [eiser] heeft tegen de rolbeslissingen en het eindarrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Tegen BSMN is verstek verleend. De conclusie van de advocaat-generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de rolbeslissing van 30 november 2021 en van het arrest van 11 januari 2022, en tot terugwijzing. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In deze procedure vordert BSMN van [eiser] betaling van een openstaande factuur voor door haar uitgevoerde werkzaamheden. [eiser] vordert in reconventie van BSMN betaling wegens gebreken in het werk en daardoor door hem geleden schade. De rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. 2.2 [eiser] heeft hoger beroep ingesteld. Op de roldatum waarop de zaak stond voor het nemen van een memorie van grieven, 19 oktober 2021, heeft [eiser] geen memorie van grieven ingediend. Daarop is de termijn voor het nemen van die memorie met vier weken verlengd, tot 16 november 2021. Op deze datum is geen memorie van grieven ingediend en is evenmin om uitstel verzocht. Daarop heeft de rolraadsheer van het hof bij rolbeslissing van 16 november 2021 verval verleend van het recht van [eiser] op het nemen van een memorie van grieven (hierna: de akte niet-dienen) en is de zaak verwezen naar de rol van 28 december 2021 voor arrest. 2.3 Bij brief van 19 november 2021 heeft [eiser] het hof verzocht de memorie van grieven alsnog als ingediend te beschouwen.Na verdere briefwisseling van partijen heeft de rolraadsheer van het hof dit verzoek bij rolbeslissing van 30 november 2021 afgewezen (hierna: de tweede rolbeslissing). Daartoe heeft de rolraadsheer onder meer als volgt overwogen: “1.5 Gelet op artikel 133 lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (jo. 353 Rv) en artikel 1.9 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven vervalt het recht om een bepaalde proceshandeling te verrichten wanneer de proceshandeling niet binnen de gestelde termijn wordt verricht en geen uitstel wordt verleend. De beslissing daartoe is een bindende eindbeslissing. De rechter mag van een dergelijke beslissing in dezelfde instantie niet terugkomen, tenzij sprake is van bijzondere door de rechter nauwkeurig aan te geven omstandigheden op grond waarvan het onaanvaardbaar is om vast te houden aan de gebondenheid aan de eerdere eindbeslissing. (…) 1.8 Op de envelop, waarbij de memorie van grieven bij het hof is ingediend, bevindt zich een sticker van FalkPost met daarop de datum “15.11.21”. Volgens het poststempel van de postkamer van het hof op voormelde envelop is de memorie van grieven op 18 november 2021 bij het hof binnengekomen. 1.9 Uit de door de advocaat van appellant overgelegde e-mail correspondentie met FalkPost van 22 en 25 november 2021 valt af te leiden dat FalkPost ervan uitgaat dat de memorie van grieven op 16 november 2021 bij het hof is afgeleverd, maar dat het afgifte moment niet is geregistreerd. De reden dat FalkPost ervan uitgaat dat de memorie van grieven tijdig bij het hof is afgeleverd, is omdat de post – zo schrijft FalkPost – eenmaal verwerkt met de bezorgers mee gaat ter levering en er geen verstoringen in dit proces zijn geweest op of omstreeks 15 november 2021. 1.10 Het hof is van oordeel dat uit voormelde gang van zaken weliswaar valt af te leiden dat de advocaat van appellant de memorie van grieven op 15 november 2021 aan FalkPost heeft aangeboden, doch dat op basis daarvan niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat de memorie van grieven daadwerkelijk op 16 november 2021 door FalkPost bij het hof is afgeleverd. De mededeling c.q. aanname van FalkPost omtrent het bezorgtijdstip van stukken in het algemeen vormt daartoe onvoldoende bewijs. 1.11 Op grond hiervan ziet het hof geen aanleiding terug te komen van zijn eerdere beslissing, waarbij verval verleend is van het recht van appellant op het nemen van een memorie van grieven.” 2.4 Vervolgens heeft het hof, op de grond dat grieven ontbreken, [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep.

3.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof in de tweede rolbeslissing een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Het hof had moeten nagaan of de eisen van een goede procesorde meebrengen dat wordt teruggekomen van de eindbeslissing waarin akte niet-dienen is verleend, aldus het onderdeel. Het heeft ten onrechte niet beoordeeld of het op basis van een afweging van de aard van de fout die tot het niet nemen van het betrokken gedingstuk leidde en alle betrokken belangen en omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn om aan de akte niet-dienen vast te houden.Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof, voor zover het wel is uitgegaan van het juiste beoordelingskader, zijn oordeel niet toereikend heeft gemotiveerd. Het hof heeft niet kenbaar gerespondeerd op de essentiële stellingen van [eiser] dat BSMN de memorie van grieven reeds een dag vóór de roldatum heeft ontvangen en aldus niet in haar procedurele belangen is geschaad. Onderdeel 2.2 klaagt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de door [eiser] aangevoerde omstandigheden niet meebrengen dat het onaanvaardbaar is vast te houden aan de akte niet-dienen. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.2 Ingevolge art. 133 lid 4 Rv vervalt het recht om een proceshandeling te verrichten, wanneer de desbetreffende proceshandeling niet is verricht binnen de daarvoor gestelde termijn en daarvan geen uitstel kan worden verkregen. Indien dit een proceshandeling op de rol betreft, wordt in een dergelijk geval op de rol akte niet-dienen verleend. De eisen van een goede procesorde kunnen, in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval, meebrengen dat het onaanvaardbaar is om akte niet-dienen te verlenen, ook al is aan de voorwaarden van art. 133 lid 4 Rv voldaan. 3.3 Volgens vaste rechtspraak is de beslissing tot het verlenen van akte niet-dienen een tussenvonnis of tussenarrest waarbij een bindende eindbeslissing is gegeven. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven bindende eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. De rechter dient te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing geboden is.Het voorgaande geldt in gelijke zin voor het terugkomen van een beslissing tot het verlenen van akte niet-dienen. Daarvoor zijn dus geen bijzondere, in de zin van uitzonderlijke, door de rechter nauwkeurig aan te geven omstandigheden vereist. In zoverre komt de Hoge Raad terug van zijn arrest van 4 september 2015. 3.4 Uit hetgeen hiervoor in 3.2 en 3.3 is overwogen volgt dat de rechter bevoegd, en ook gehouden, is om terug te komen van het verlenen van akte niet-dienen indien ten tijde van het nemen van die beslissing weliswaar werd voldaan aan de voorwaarden van art. 133 lid 4 Rv, maar naderhand blijkt van feiten of omstandigheden die, als de rechter die had gekend op het moment dat de beslissing werd genomen, tot het oordeel hadden geleid dat het onaanvaardbaar is om akte niet-dienen te verlenen. De beslissing tot het verlenen van akte niet-dienen berustte in dat geval immers op een onjuiste, waaronder is te begrijpen een onvolledige, feitelijke grondslag. Deze gehoudenheid om terug te komen van het verlenen van akte niet-dienen doet zich bijvoorbeeld voor indien het op grond van een afweging van de aard van de fout die tot het niet nemen van het betrokken gedingstuk leidde en van alle betrokken belangen, feiten en omstandigheden – waaronder de naderhand gebleken feiten en omstandigheden – onaanvaardbaar zou zijn om geen gelegenheid te geven tot herstel van de fout. 3.5 In het licht van het voorgaande slagen de hiervoor in 3.1 weergegeven klachten. Het oordeel van het hof in de tweede rolbeslissing berust op een onjuiste rechtsopvatting voor zover het uitgaat van een andere maatstaf dan hiervoor in 3.3 weergegeven. Voor zover het hof is uitgegaan van de juiste maatstaf, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft niet gerespondeerd op de stelling van [eiser] dat BSMN de memorie van grieven reeds een dag vóór de roldatum heeft ontvangen en dat BSMN dus niet in haar procedurele belangen is geschaad. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3 en 3.4 is overwogen, kan deze omstandigheid van belang zijn bij de beoordeling of de eisen van een goede procesorde meebrengen dat van de beslissing tot het verlenen van akte niet-dienen moet worden teruggekomen. Het hof had deze stelling dan ook niet onbesproken mogen laten. 3.6 Onderdeel 3, dat voortbouwt op de slagende onderdelen 1, 2.1 en 2.2, slaagt eveneens.

De Hoge Raad: - vernietigt de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 30 november 2021 en 11 januari 2022; - wijst het geding terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt BSMN in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 561,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien BSMN deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, als voorzitter, C.H. Sieburgh, F.J.P. Lock, F.R. Salomons en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 16 december 2022. HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800, rov. 3.3.3; HR 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224, rov. 3.6.1-3.6.2. HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521, rov. 3.5. HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2461. Vgl. HR 1 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2640, rov. 3.2 en HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2461, rov. 4.2.2.