ECLI:NL:HR:2022:1873

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 22/00514 Datum 16 december 2022 ARREST In de zaak van MARBA SP. Z O.O. SP. K.,gevestigd te Zielona Góra, Polen, EISERES tot cassatie, hierna: Marba, advocaten: J.W.M.K. Meijer en F.J.L. Kaptein, tegen SALLING GROUP A/S,gevestigd te Brabrand, Denemarken, VERWEERSTER in cassatie, hierna: Salling, niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de vonnissen in de zaak C/15/299488 / HA ZA 20-109 van de rechtbank Noord-Holland van 22 juli 2020 en 9 juni 2021; de rolbeslissingen in de zaak 200.299.428/01 van het gerechtshof Amsterdam van 16 november 2021, 30 november 2021 en 4 januari 2022. Marba heeft tegen de rolbeslissingen van het hof beroep in cassatie ingesteld. Tegen Salling is verstek verleend. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de rolbeslissingen van 16 november 2021, 30 november 2021 en van 4 januari 2022, en tot terugwijzing. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In deze procedure heeft Marba betaling gevorderd van openstaande facturen voor door haar geleverde vaatwastabletten. Salling heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat Marba toerekenbaar is tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen jegens Marba, alsmede vergoeding gevorderd van gemaakte kosten. De rechtbank heeft, voor zover in cassatie van belang, in conventie de vordering van Marba afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat Marba toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met Salling en Marba veroordeeld tot betaling van een bedrag aan onderzoekskosten. 2.2 Marba heeft hoger beroep ingesteld. Op de roldatum waarop de zaak stond voor het nemen van een memorie van grieven, 16 november 2021, is geen memorie van grieven ingediend en is evenmin om uitstel verzocht. Daarop heeft de rolraadsheer van het hof bij rolbeslissing van 16 november 2021 verval verleend van het recht van Marba op het nemen van een memorie van grieven (hierna: de akte niet-dienen) en is de zaak verwezen naar de rol van 28 december 2021 voor arrest. 2.3 Bij brief van 19 november 2021 heeft Marba het hof verzocht terug te komen van de akte niet-dienen en toe te staan dat Marba alsnog de memorie van grieven indient. De rolraadsheer van het hof heeft dit verzoek bij rolbeslissing van 30 november 2021 afgewezen (hierna: de tweede rolbeslissing). Daartoe heeft de rolraadsheer onder meer als volgt overwogen. “1.8 Volgens het poststempel van de postkamer van het hof is de memorie van grieven op 18 november 2021 bij het hof binnengekomen. 1.9 Door de advocaat van [Marba] zijn geen stukken overgelegd die bewijzen dat de memorie van grieven op 16 november 2021 door FalkPost bij het hof is afgeleverd. 1.10 Het hof is van oordeel dat uit de overgelegde stukken wel valt af te leiden dat de advocaat van [Marba] de memorie van grieven op 15 november 2021 aan FalkPost heeft aangeboden, maar niet dat de memorie van grieven daadwerkelijk op 16 november 2021 door FalkPost bij het hof is afgeleverd. Het feit dat de advocaat van [Salling] de dag ervoor reeds een kopie van de memorie van grieven had ontvangen, is onvoldoende grond om aan de termijnoverschrijding voorbij te zien.1.11 Op grond hiervan ziet het hof geen aanleiding terug te komen van zijn eerdere beslissing, waarbij verval verleend is van het recht van [Marba] op het nemen van een memorie van grieven.” 2.4 Marba heeft vervolgens bij brief van 21 december 2021 het hof verzocht terug te komen van de tweede rolbeslissing, dan wel tussentijds cassatieberoep daarvan toe te staan. De rolraadsheer van het hof heeft bij rolbeslissing van 4 januari 2022 (hierna: de derde rolbeslissing) het verzoek om terug te komen van de tweede rolbeslissing afgewezen en bepaald dat van de tweede rolbeslissing tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld. Daartoe heeft de rolraadsheer onder meer als volgt overwogen. “1.7 Ten slotte voert [Marba] nog aan dat de rolraadsheer in haar beslissing van 30 november 2021 ten onrechte niet is ingegaan op het essentiële betoog van [Marba] dat de memorie van grieven mogelijk wél tijdig door het hof is ontvangen, maar pas op 18 november 2021 door de postkamer is verwerkt. (…)1.8 [Marba] heeft nog immer geen stukken overgelegd waaruit overtuigend blijkt dat de memorie reeds op 16 november 2021 bij het hof is afgeleverd. (…) 1.9 In dit verband is relevant dat de rolraadsheer is gebleken dat drie per FalkPost verzonden memories voor de rol van 16 november 2021 niet tijdig bij het hof zijn binnengekomen, maar eerst op 18 november 2021. Het hof heeft gezien het voorgaande geen aanleiding te veronderstellen dat het door de postkamer gestelde stempel van binnenkomst op 18 november 2021 onjuist is. 1.10 Het verval van het recht een memorie van grieven te nemen zal in beginsel ertoe leiden dat de appellerende partij niet-ontvankelijk wordt verklaard. Het is evident dat die appellerende partij daardoor doorgaans ernstig in haar belangen zal worden geraakt. Ook voor [Marba] geldt dat, zeker nu [Salling] van plan is incidenteel te appelleren. Verder is juist dat [Salling] door de te late binnenkomst van het stuk bij het hof materieel niet in haar belangen is geschaad. Niettemin is de rolraadsheer van oordeel dat niet kan worden gezegd dat het bij afweging van de aard van de fout die tot het niet nemen van het betrokken gedingstuk leidde alsmede van alle betrokken belangen en omstandigheden, onaanvaardbaar zou zijn om aan de gegeven beslissing vast te houden en geen gelegenheid te geven tot herstel van de fout. De door [Marba] in deze zaak naar voren gebrachte omstandigheden zijn daar naar het oordeel van het de rolraadsheer niet uitzonderlijk genoeg voor.”

3.1 Onderdeel 2.1 van het middel keert zich tegen rov. 1.10-1.11 van de tweede rolbeslissing en rov. 1.8-1.10 van de derde rolbeslissing. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof ontoereikend heeft gemotiveerd waarom de afweging van omstandigheden in het onderhavige geval niet meebrengt dat wordt teruggekomen van de akte niet-dienen en dat het onaanvaardbaar is aan de gegeven beslissing vast te houden. De overweging dat de omstandigheden daarvoor niet “uitzonderlijk genoeg” zijn volstaat niet, nu dit, ervan afgezien dat dit geen vereiste is, ook geen inzicht geeft in de afweging die het hof heeft gemaakt, aldus de klacht. 3.2 Ingevolge art. 133 lid 4 Rv vervalt het recht om een proceshandeling te verrichten, wanneer de desbetreffende proceshandeling niet is verricht binnen de daarvoor gestelde termijn en daarvan geen uitstel kan worden verkregen. Indien dit een proceshandeling op de rol betreft, wordt in een dergelijk geval op de rol akte niet-dienen verleend. De eisen van een goede procesorde kunnen, in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval, meebrengen dat het onaanvaardbaar is om akte niet-dienen te verlenen, ook al is aan de voorwaarden van art. 133 lid 4 Rv voldaan. 3.3 Volgens vaste rechtspraak is de beslissing tot het verlenen van akte niet-dienen een tussenvonnis of tussenarrest waarbij een bindende eindbeslissing is gegeven. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. De rechter dient te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing geboden is. Het voorgaande geldt in gelijke zin voor het terugkomen van een beslissing tot het verlenen van akte niet-dienen. Daarvoor zijn dus geen bijzondere, in de zin van uitzonderlijke, door de rechter nauwkeurig aan te geven omstandigheden vereist. In zoverre komt de Hoge Raad terug van zijn arrest van 4 september 2015. 3.4 Uit hetgeen hiervoor in 3.2 en 3.3 is overwogen volgt dat de rechter bevoegd, en ook gehouden, is om terug te komen van het verlenen van akte niet-dienen indien ten tijde van het nemen van die beslissing weliswaar werd voldaan aan de voorwaarden van art. 133 lid 4 Rv, maar naderhand blijkt van feiten of omstandigheden die, als de rechter die had gekend op het moment dat de beslissing werd genomen, tot het oordeel hadden geleid dat het onaanvaardbaar is om akte niet-dienen te verlenen. De beslissing tot het verlenen van akte niet-dienen berustte in dat geval immers op een onjuiste, waaronder is te begrijpen een onvolledige, feitelijke grondslag. Deze gehoudenheid om terug te komen van het verlenen van de akte niet-dienen doet zich bijvoorbeeld voor indien het op grond van een afweging van de aard van de fout die tot het niet nemen van het betrokken gedingstuk leidde en van alle betrokken belangen, feiten en omstandigheden – waaronder de naderhand gebleken feiten en omstandigheden – onaanvaardbaar zou zijn om geen gelegenheid te geven tot herstel van de fout. 3.5 In het licht van het voorgaande slaagt de hiervoor in 3.1 weergegeven klacht. In deze zaak staat vast dat Marba de memorie van grieven op 15 november 2021 aan FalkPost heeft aangeboden ter aflevering aan het hof en dat Salling diezelfde dag een exemplaar van de memorie van grieven heeft ontvangen. Gelet op de overweging dat de rolraadsheer is gebleken dat drie per FalkPost verzonden memories voor de rol van 16 november 2021 niet tijdig bij het hof zijn binnengekomen, maar eerst op 18 november 2021 (derde rolbeslissing, rov. 1.9), is het hof kennelijk ervan uitgegaan dat de oorzaak van de niet-tijdige ontvangst van de memorie door het hof niet is gelegen in een fout van Marba maar in een fout bij FalkPost. Tegen de achtergrond daarvan en gelet op de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden dat Marba door de akte niet-dienen ernstig in haar belangen wordt geschaad, zeker nu Salling van plan is incidenteel te appelleren, en dat Salling door de te late binnenkomst van het stuk bij het hof materieel niet in haar belangen is geschaad, heeft het hof zijn beslissing om niet terug te komen van de akte niet-dienen ontoereikend gemotiveerd. De overweging dat de door Marba naar voren gebrachte omstandigheden daarvoor niet uitzonderlijk genoeg zijn (derde rolbeslissing, rov. 1.10), levert geen toereikende motivering op (zie hiervoor in 3.3). 3.6 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

De Hoge Raad: - vernietigt de rolbeslissingen van het gerechtshof Amsterdam van 30 november 2021 en 4 januari 2022; - wijst het geding terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt Salling in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Marba begroot op € 1.041,51 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Salling deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, als voorzitter, C.H. Sieburgh, F.J.P. Lock, F.R. Salomons en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 16 december 2022. Rechtbank Noord-Holland 9 juni 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:5074. HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800, rov. 3.3.3; HR 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224, rov. 3.6.1-3.6.2. HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521, rov. 3.5. HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2461. Vgl. HR 1 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2640, rov. 3.2 en HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2461, rov. 4.2.2.