ECLI:NL:HR:2022:1740

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 21/03702 Datum 25 november 2022 ARREST In de zaak van FUERA INTERNACIONAL S.A.,gevestigd te Bogota, Colombia, EISERES tot cassatie, hierna: FISA, advocaat: R.L.M.M. Tan, tegen 1. [verweerder 1],wonende te [woonplaats], 2. GREENWAY FINANCE B.V.,gevestigd te Rhoon, gemeente Alblasserwaard, 3. [verweerster 3] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats], 4. FUERA INTERNATIONAL B.V.,gevestigd te Bergen op Zoom, VERWEERDERS in cassatie, hierna gezamenlijk: [verweerders], niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de vonnissen in de zaak C/02/350240 / HA ZA 18-644 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 23 januari 2019 en 27 november 2019; de uitspraken in de zaak 200.274.866/01 van het gerechtshof ʼs-Hertogenbosch van 22 september 2020 (arrest), 27 oktober 2020 (beschikking) en 1 juni 2021 (arrest). FISA heeft tegen de arresten van het hof van 22 september 2020 en 1 juni 2021 beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerders] is verstek verleend. De zaak is voor FISA toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal G. Snijders strekt tot vernietiging van beide arresten van het hof, tot het alsnog afwijzen van de incidentele vordering van [verweerders] en tot terugwijzing van de hoofdzaak naar het hof ter verdere behandeling en beslissing. De advocaat van FISA heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) FISA is een rechtspersoon naar Colombiaans recht. Zij is gevestigd in Colombia en heeft geen vestigingsplaats in Nederland. (ii) FISA vordert onder meer veroordeling van [verweerders] tot betaling van schadevergoeding. (iii) [verweerster 3] B.V. (hierna: [verweerster 3]) vordert in reconventie veroordeling van FISA tot betaling van een geldbedrag. (iv) De rechtbank heeft de vorderingen van FISA afgewezen en de vordering van [verweerster 3] toegewezen. (v) FISA heeft hoger beroep ingesteld. 2.2 [verweerders] vorderen in hoger beroep – in een incident op de voet van art. 224 Rv in verbinding met 353 lid 2 Rv – (i) veroordeling van FISA tot het stellen van zekerheid, door middel van een bankgarantie, voor alle proceskosten, de kosten van een eventueel nader deskundigenrapport daaronder begrepen, en de schadevergoeding waartoe FISA veroordeeld zou kunnen worden, binnen een door het hof te bepalen termijn, en (ii) het bedrag van die zekerheid te stellen op € 180.000,-- dan wel een door het hof te bepalen bedrag. Daartoe hebben [verweerders] aangevoerd dat FISA is gevestigd in Colombia, welke staat niet is aangesloten bij een betekenings- en executieverdrag. Dat betekent dat proceskosten op basis van een vonnis te wijzen door de Nederlandse rechter niet in Colombia kunnen worden verhaald. 2.3 In zijn eerste arrest in het incident heeft het hof FISA bevolen om binnen vier weken (uiterlijk op 20 oktober 2020) zekerheid te stellen voor een bedrag van € 27.000,-- voor de proceskosten waarin zij in deze zaak kan worden veroordeeld, in de vorm van een onherroepelijke bankgarantie af te geven door een Nederlandse bank op de gebruikelijke garantievoorwaarden. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. FISA is de oorspronkelijke eiseres die in hoger beroep is gekomen. FISA heeft geen woonplaats of vestigingsplaats in Nederland. Dat betekent dat aan de voorwaarden voor toepassing van art. 224 lid 1 Rv in verbinding met art. 353 lid 2 Rv is voldaan en dat de vordering van [verweerders] in beginsel kan worden toegewezen. (rov. 3.5) Geen van de uitzonderingsgevallen omschreven in art. 224 lid 2 Rv doet zich voor. Colombia is geen partij bij een verdrag of Europese verordening als bedoeld in art. 224 lid 2, aanhef en onder a, Rv waaruit voortvloeit dat geen verplichting tot het stellen van zekerheid bestaat. Evenmin is er een verdrag, Europese verordening of wet op grond waarvan een eventuele veroordeling tot betaling van proceskosten en schadevergoeding in Colombia ten uitvoer zal kunnen worden gelegd, zoals bedoeld in art. 224 lid 2, aanhef en onder b, Rv. De situatie bedoeld in art. 224 lid 2, aanhef en onder c, Rv doet zich evenmin voor. Tot slot is evenmin sprake van de uitzonderingssituatie bedoeld in art. 224 lid 2, aanhef en onder d, Rv waarin FISA bij toewijzing van de vordering de effectieve toegang tot de Nederlandse rechter wordt belemmerd. De stellingen van FISA op dit punt moeten zo worden begrepen dat dit laatste alleen het geval zou zijn bij een veroordeling tot zekerheidstelling tot een bedrag van € 180.000,--, zoals gevorderd, maar niet als de zekerheidstelling wordt beperkt tot een bedrag van € 27.000,--. (rov. 3.6) 2.4 Op een verzoek van FISA op de voet van art. 616 lid 4 Rv heeft het hof bij beschikking in het incident de termijn voor zekerheidstelling verlengd tot 17 november 2020. 2.5 Vervolgens heeft FISA bij incidentele memorie onder meer gevorderd haar toe te staan om zekerheid te stellen door storting van € 27.000,-- op de derdengeldenrekening van de advocaat van FISA, of op de derdengeldenrekening van de advocaat van [verweerders], dan wel door betaling van dit bedrag aan [verweerders] zelf. Ook heeft FISA op de voet van art. 616 lid 4 Rv voorwaardelijk verzocht om verlenging van de termijn voor zekerheidstelling. 2.6 In zijn tweede arrest in het incident tevens eindarrest in de hoofdzaak heeft het hof FISA niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering in hoger beroep. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. Het hof komt niet terug van zijn eerdere beslissing dat FISA zekerheid dient te stellen door middel van een bankgarantie door een Nederlandse bank. Het gaat hier om een eindbeslissing ten aanzien van het geschil tussen partijen over de zekerheidstelling. Daarvan kan het hof slechts terugkomen om te voorkomen dat het op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Dat doet zich hier niet voor. (rov. 6.6) Anders dan FISA betoogt, volgt uit art. 14 Vriendschapsverdrag tussen Nederland en Colombia (hierna: het Vriendschapsverdrag) niet dat geen verplichting tot zekerheidstelling bestaat. Ten aanzien van de door FISA gemaakte vergelijking met art. V Vriendschapsverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten van Amerika geldt dat in een bij laatstgenoemd verdrag behorend protocol uitdrukkelijk een verbod op zekerheidstelling is opgenomen, terwijl dat voor eerstgenoemd verdrag niet het geval is. (rov. 6.7) FISA komt evenmin een beroep toe op de uitzondering van art. 224 lid 2, aanhef en onder d, Rv, nu zij onvoldoende heeft onderbouwd dat zij geen bankgarantie door een Nederlandse bank kan verkrijgen. (rov. 6.8) Een en ander heeft tot gevolg dat het hof de bevolen zekerheidstelling niet heroverweegt. Het hof komt daarmee niet toe aan de beoordeling van de door FISA voorgestelde alternatieve wijzen van zekerheidstelling. (rov. 6.9) De door FISA voorwaardelijk verzochte verlenging van de termijn voor zekerheidstelling wijst het hof af. (rov. 6.11) Nu FISA de bevolen zekerheid niet heeft gesteld, zal het hof haar niet-ontvankelijk verklaren. (rov. 6.12)

3.1.1 Onderdeel I.a van het middel klaagt dat het hof (in rov. 3.6 en 3.7 van zijn eerste arrest in het incident en in rov. 6.7 van zijn tweede arrest in het incident tevens eindarrest in de hoofdzaak) heeft miskend dat uit het Vriendschapsverdrag, in het bijzonder artikel 14 daarvan, voortvloeit dat FISA als Colombiaanse partij geen verplichting heeft tot zekerheidstelling. 3.1.2 Art. 224 lid 1 Rv bepaalt dat allen zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland die bij een Nederlandse rechter een vordering instellen of zich voegen of tussenkomen in een geding in Nederland, gehouden zijn om op vordering van hun wederpartij zekerheid te stellen voor de proceskosten en de schadevergoeding tot betaling waarvan zij veroordeeld zouden kunnen worden. Lid 2 van art. 224 Rv bevat een aantal uitzonderingen op de regel van lid 1. Een daarvan is dat geen verplichting tot zekerheidstelling bestaat als dit voortvloeit uit een verdrag. Onderdeel I.a betoogt dat uit (art. 14 van) het Vriendschapsverdrag voortvloeit dat in gevallen die door dit verdrag worden bestreken, geen verplichting tot het stellen van zekerheid bestaat. 3.1.3 Het onderdeel werpt een vraag op van uitleg van een bepaling van het Vriendschapsverdrag. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van de art. 31-33 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (hierna: Verdrag van Wenen). Deze bepalingen moeten worden beschouwd als codificatie van het geldende volkenrecht inzake de uitleg van verdragen. Dit brengt mee dat deze bepalingen zich ook voor toepassing lenen bij de uitleg van verdragen die eerder tot stand zijn gekomen dan het Verdrag van Wenen. Op grond van art. 31 lid 1 Verdrag van Wenen moet een verdrag te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. Uit art. 31 lid 3, aanhef en onder c, Verdrag van Wenen volgt dat behalve met de context ook rekening moet worden gehouden met ieder later gebruik in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van de verdragspartijen inzake de uitleg van het verdrag is ontstaan, hetgeen meebrengt dat ook de heersende opvatting in de rechtspraak en literatuur van de verdragslanden een primair interpretatiemiddel bij de uitleg van dat verdrag vormt. 3.1.4 De preambule van het Vriendschapsverdrag vermeldt, in de authentieke Nederlandse tekst, onder meer: “Naardien zich sedert eenigen tijd, handelsbetrekkingen gevormd hebben, tusschen het Koningrijk der Nederlanden en de landen der Republiek van Colombia, is het voor de handhaving en uitbreiding der wederzijdsche belangen nuttig geoordeeld, die betrekkingen door middel van een traktaat van vriendschap, scheepvaart en handel te bevestigen en te beschermen.” Artikel 2 Vriendschapsverdrag bepaalt onder meer: “Tusschen de bezittingen van Hoogstgedachte Zijne Majesteit in Europa en het grondgebied van Colombia, zal eene wederkeerige vrijheid van handel plaats hebben.” Artikel 14 Vriendschapsverdrag luidt: “De respective onderdanen en burgers, het zij kooplieden of andere, zullen in hunne personen, woningen en goederen de meest volledige en bestendige bescherming genieten, zonder dat men hen daarin vermoge te storen, door eenigerhande maatregel van willekeur, doch eeniglijk ten gevolge van de regelmatige toepassing dier zelfde wetten, welke voor de inboorlingen gelden; — tot het vervolgen en verdedigen van hunne belangen zullen zij tot de regtbanken eenen vrijen en gemakkelijken toegang hebben; — ook zal het hun vrijstaan de advocaten, procureurs of agenten van welken aard ook die zij goedvinden, te gebruiken; en, over het algemeen, in de bedeeling des regts, gelijk ook in al hetgene, betrekkelijk is tot de opvolging in eigendom bij uitersten wil of anderzins, en tot de bevoegdheid om bij verkoop, gifte, ruil of eenige andere wijze over zijn eigendom hoe ook genaamd, te beschikken, zullen zij dezelfde voorregten en vrijheden genieten, als de inboorlingen van het land, alwaar zij zich bevinden; in geen van deze gevallen zullen hun zwaardere imposten of belastingen opgelegd worden, dan die de inboorlingen betalen, en, eindelijk, zij zullen vrij zijn van alle gedwongene krijgsdienst bij de land en zeemagt.” 3.1.5 Art. 14 Vriendschapsverdrag kent verschillende onderdelen. Een daarvan schrijft voor dat “[d]e respective onderdanen en burgers” van de verdragsluitende staten “tot het vervolgen en verdedigen van hunne belangen […] tot de regtbanken eenen vrijen en gemakkelijken toegang [zullen] hebben”, maar dit onderdeel bepaalt niet dat zij in dat opzicht gelijk moeten worden behandeld met de onderdanen en burgers van het land waar zij zich bevinden. Andere onderdelen van art. 14 bevatten weliswaar een recht op gelijke behandeling, maar zien op de toepassing van het materiële recht. Zo wordt bepaald dat “[d]e respective onderdanen en burgers […] in hunne personen, woningen en goederen de meest volledige en bestendige bescherming [zullen] genieten, […] eeniglijk ten gevolge van de regelmatige toepassing dier zelfde wetten, welke voor de inboorlingen gelden” en dat zij bij het beschikken over hun eigendom “dezelfde voorregten en vrijheden [zullen] genieten, als de inboorlingen van het land, alwaar zij zich bevinden”. Een verplichting tot zekerheidstelling is op zichzelf niet strijdig met ‘een vrije en gemakkelijke toegang tot de rechter’. Uit de bewoordingen van art. 14 volgt derhalve, waar het gaat om toegang tot de rechter, geen recht op gelijke behandeling, in die zin dat van een partij zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland geen zekerheidstelling zou kunnen worden verlangd. De context van art. 14 Vriendschapsverdrag en het voorwerp en doel van het Vriendschapsverdrag wijzen evenmin op een verbod op zekerheidstelling. In dit verband komt betekenis toe aan de omstandigheid dat het Vriendschapsverdrag geen bepaling bevat op grond waarvan een proceskostenveroordeling die in de ene verdragsluitende staat is uitgesproken, in de andere verdragsluitende staat ten uitvoer kan worden gelegd. In de Haagse rechtsvorderingsverdragen van 1954 en 1980 is wel steeds een dergelijke koppeling aangebracht tussen de vrijstelling van de verplichting tot zekerheidstelling en de uitvoerbaarverklaring van een proceskostenveroordeling. Van een op dit punt relevant later gebruik in de toepassing van het Vriendschapsverdrag als bedoeld in art. 31 lid 3, aanhef en onder c, Verdrag van Wenen is niet gebleken. Ten slotte verdient opmerking dat art. V lid 1 van het Vriendschapsverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten van Amerika (waarnaar het hof verwijst in rov. 6.7 van zijn eerste arrest in het incident), waar het gaat om toegang tot de rechter, met zoveel woorden een recht toekent op gelijke behandeling, door te bepalen dat onderdanen en vennootschappen van de ene verdragsluitende staat binnen het grondgebied van de andere verdragsluitende staat “nationale behandeling genieten met betrekking tot het recht zich in elke aanleg te wenden tot de gewone rechter”, waarbij art. 5 van het bij dit Vriendschapsverdrag behorende Protocol bevestigt dat art. V lid 1 Vriendschapsverdrag onder meer omvat het recht “op vrijstelling van het storten van een waarborgsom voor de kosten”. 3.1.6 De hiervoor in 3.1.1 weergegeven klacht faalt dus. 3.2.1 Onderdeel II keert zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 6.6 van zijn tweede arrest in het incident tevens eindarrest in de hoofdzaak) dat het niet kon terugkomen van zijn beslissing in het eerste arrest in het incident, inhoudende dat FISA zekerheid dient te stellen in de vorm van een onherroepelijke bankgarantie af te geven door een Nederlandse bank op de gebruikelijke garantievoorwaarden.

De Hoge Raad: - vernietigt het arrest van het gerechtshof ʼs Hertogenbosch van 1 juni 2021; - verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FISA begroot op € 3.005,39 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerders] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.H. Sieburgh, G.C. Makkink en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 25 november 2022. Gerechtshof ʼs-Hertogenbosch 22 september 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2906. Gerechtshof ʼs-Hertogenbosch 27 oktober 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:3333. Gerechtshof ʼs-Hertogenbosch 1 juni 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1618. Tractaat van vriendschap, scheepvaart en handel tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Colombia, Londen, 1 mei 1829, Stb. 1830, 6. Verdrag van vriendschap, handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika, ʼs-Gravenhage, 27 maart 1956, Trb. 1956, 40. Verdrag inzake het verdragenrecht, Wenen, 23 mei 1969, Trb. 1972, 51, en 1985, 79. Vgl. HR 29 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1191, NJ 1992/106, rov. 3.7, HR 11 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2528, rov. 3.5, HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2363, rov. 4.1.4, HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2992, rov. 3.4.2, en HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:956, rov. 3.1.3. Vgl. art. 17-19 Verdrag betreffende de burgerlijke rechtsvordering, ʼs-Gravenhage, 1 maart 1954, Trb. 1954, 40, en art. 14-17 Verdrag inzake de toegang tot de rechter in internationale gevallen, ʼs-Gravenhage, 25 oktober 1980, Trb. 1989, 114. HR 9 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1181, rov. 3.3.