ECLI:NL:HR:2022:1557

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN BELASTINGKAMER Nummer 21/01992 Datum 28 oktober 2022 ARREST in de zaak van de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN tegen [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 maart 2021, nr. 19/01370, op het hoger beroep van de Inspecteur en het incidenteel hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland (nr. LEE 18/3809) betreffende de aan belanghebbende gegeven beschikking als bedoeld in artikel 38 van de Wet financiering sociale verzekeringen. 1Geding in cassatie De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende, vertegenwoordigd door H.H.A. Lewin, heeft een verweerschrift ingediend. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 15 december 2021 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie. 2Uitgangspunten in cassatie 2.1 Belanghebbende is actief in de uitzendbranche. Zij contracteert uitzendkrachten op basis van uitzendcontracten met een uitzendbeding waarin staat dat bij ongeschiktheid tot werken door ziekte de dienstbetrekking tussen belanghebbende en de uitzendkracht van rechtswege eindigt. 2.2 Een van haar contractanten is [A] (hierna: de contractant). De contractant heeft op 19 april 2011 een uitkering aangevraagd op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: Wet WIA). Deze uitkering is per 21 april 2011 geweigerd, omdat de contractant minder dan 35 procent arbeidsongeschikt was. De contractant is op 15 juli 2013 in dienst getreden bij belanghebbende. Hij is per 1 oktober 2015 ziek gemeld, waarop zijn arbeidsovereenkomst is geëindigd. Per 6 juni 2016 is de contractant opnieuw in dienst getreden bij belanghebbende. Per 1 oktober 2016 is zijn arbeidsovereenkomst beëindigd, en per 4 oktober 2016 is hij weer ziek gemeld. De contractant heeft in beide ziekteperioden in 2016 – de periode tot en met 5 juni 2016 en de periode vanaf 6 oktober 2016 – van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) ziekengeld ontvangen op basis van de Ziektewet (hierna: ZW). 2.3 De Inspecteur heeft het vanaf 6 oktober 2016 aan de contractant betaalde ziekengeld gekwalificeerd als ziekengeld betaald op grond van artikel 29, lid 2, letter b, ZW (tekst 2016) in samenhang met artikel 46 ZW, en daarmee als een last van ziekengeld als bedoeld in artikel 117b, lid 1, letter b, Wet financiering sociale verzekeringen (tekst 2018; hierna: Wfsv). Bij het aan belanghebbende geven van de beschikking gedifferentieerde premie Werkhervattingskas voor het jaar 2018 (hierna: de beschikking) heeft de Inspecteur deze last van ziekengeld aan belanghebbende toegerekend op grond van artikel 2.13, lid 2 en lid 5, in samenhang met artikel 2.5, lid 1, letter i, Besluit Wfsv (tekst 2018). 2.4.1 Voor het Hof was de hoogte van het premiepercentage Werkhervattingskas in geschil. Meer in het bijzonder was in geschil of ter zake van de contractant terecht en tot de juiste hoogte een last van ziekengeld aan belanghebbende is toegerekend. 2.4.2 Het Hof heeft geoordeeld dat het vanaf 6 oktober 2016 aan de contractant betaalde ziekengeld is betaald op grond van de no-riskbepaling van artikel 29b, lid 1, letter b, ZW (tekst 2016), en daarom niet als een last van ziekengeld aan belanghebbende toegerekend dient te worden. Omdat de contractant op 15 juli 2013 binnen de eerste vijfjaarstermijn van artikel 29b ZW, lid 1, letter b, ZW bij belanghebbende in dienst is getreden, wordt vanaf dat moment aan alle voorwaarden voor toepassing van artikel 29b, lid 1, letter b, ZW voldaan, aldus het Hof. Uit de tekst van die bepaling noch uit de toelichting daarop kan worden afgeleid dat het recht van belanghebbende op toepassing van de no-riskbepaling definitief teniet is gegaan doordat de contractant wegens ziekte tijdelijk uit dienst ging bij belanghebbende. De contractant was namelijk ook gedurende de tweede dienstbetrekking een werknemer die vóór het einde van de eerste vijfjaarstermijn van artikel 29b, lid 1, letter b, ZW in dienstbetrekking werkzaamheden was gaan verrichten bij een werkgever, en ten aanzien van de contractant was niet in geschil dat nog steeds aan de overige voorwaarden voor toepassing van de no-riskbepaling was voldaan. Steun hiervoor kan worden gevonden in het doel van de no-riskbepaling, namelijk het stimuleren van werkgevers om een dienstverband aan te gaan met werknemers die minder dan 35 procent arbeidsongeschikt zijn bevonden, aldus nog steeds het Hof.

3.1 Het middel betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het ziekengeld dat de contractant per 6 oktober 2016 ontving, is betaald op grond van de no-riskbepaling van artikel 29b, lid 1, letter b, ZW, en daarom niet aan belanghebbende toegerekend kan worden. Volgens het middel loopt het recht op toepassing van de no-riskbepaling niet door in een geval waarin de dienstbetrekking is geëindigd en na afloop van vijf jaren na de weigering van een uitkering op grond van de Wet WIA een nieuwe dienstbetrekking wordt aangegaan, ook niet als die periode nog binnen vijf jaren na aanvang van de eerste dienstbetrekking ligt. Nu de tweede dienstbetrekking is aangevangen buiten de termijn van vijf jaren na de weigering van een uitkering op grond van de Wet WIA, kan volgens het middel reeds daarom de no-riskbepaling niet van toepassing zijn. Voor zover in het oordeel van het Hof besloten ligt dat sprake is van een voortgezette dienstbetrekking, of een situatie die gelijk is aan de situatie van loondoorbetaling bij ziekte, is dat oordeel volgens het middel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Het middel betoogt voorts dat het Hof doel en strekking van artikel 29b ZW heeft miskend, nu door de uitdiensttreding van de contractant feitelijk geen loondoorbetalingsverplichting bestaat voor belanghebbende, en belanghebbende derhalve ook niet behoeft te worden beschermd tegen een hoger risico op een loondoorbetalingsverplichting bij het in dienst nemen van een herintredende gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer. 3.2 Voor zover het middel betoogt dat artikel 29b, lid 1, letter b, ZW niet kan worden toegepast omdat belanghebbende geen werknemer is, faalt het. Tussen partijen is niet in geschil dat de contractant vanaf 6 oktober 2016 ziekengeld heeft ontvangen. Op grond van artikel 8, letter a, ZW wordt een persoon voor de toepassing van de ZW als werknemer beschouwd indien hij krachtens de verplichte verzekering ingevolge de ZW ziekengeld ontvangt. Ingevolge artikel 11, lid 1, ZW (tekst 2018) wordt in die situatie het UWV als werkgever beschouwd. De contractant moet daarom ook voor de periode vanaf 6 oktober 2016 tot en met 31 december 2016 worden beschouwd als werknemer voor de toepassing van de ZW. 3.3.1 Voor zover het middel betoogt dat het Hof met zijn hiervoor onder 2.4.2 weergegeven oordeel doel en strekking van artikel 29b ZW heeft miskend, is het volgende van belang. Enerzijds kan artikel 29b, lid 1, letter b, ZW zo worden gelezen dat deze bepaling slechts van toepassing is op die dienstbetrekking die aanvangt binnen vijf jaren na afloop van de wachttijd of het tijdvak genoemd in de aanhef van artikel 29b, lid 1, letter b, ZW (hierna: de wachttijd), en slechts voor zover diezelfde dienstbetrekking nog bestaat in de perioden van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte. In deze lezing wijst het gebruik van de woorden ‘de werknemer’ in de aanhef van lid 1, in verbinding met het gebruik van de woorden ‘in dienstbetrekking’ in het vierde onderdeel van letter b, en ‘de dienstbetrekking’ in het slot van lid 1, erop dat sprake moet zijn van een nog bestaande (in het onderhavige geval privaatrechtelijke) dienstbetrekking. 3.3.2 Anderzijds laat artikel 29b, lid 1, letter b, ZW ook een lezing toe waarin slechts als voorwaarde wordt gesteld dat het verrichten van werkzaamheden in een dienstbetrekking aanvangt binnen vijf jaren na de afloop van de wachttijd. Is daarvan sprake, dan is in deze lezing het gevolg dat de no-riskbepaling van toepassing is voor alle perioden van ziekte die aanvangen in de vijf jaren na de aanvang van die dienstbetrekking. In deze lezing kunnen de woorden ‘de werknemer’ uit de aanhef van lid 1 worden uitgelegd overeenkomstig hetgeen in 3.2 is overwogen. Ook worden in deze lezing de woorden ‘de dienstbetrekking’ in het slot van lid 1 slechts gebruikt om het moment aan te duiden waarop de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer voor het eerst is gaan werken nadat de wachttijd is verstreken. 3.3.3 Uit de tekst van artikel 29b, lid 1, letter b, ZW volgt derhalve niet eenduidig of de bescherming van de no-riskbepaling komt te vervallen in een geval waarin een dienstbetrekking is geëindigd, en na afloop van vijf jaren na het verstrijken van de wachttijd een nieuwe dienstbetrekking bij dezelfde werkgever wordt aangegaan, als die tweede dienstbetrekking nog aanvangt binnen vijf jaren na aanvang van de eerste dienstbetrekking. 3.3.4 De no-riskbepaling is geïntroduceerd als onderdeel van een pakket maatregelen dat is bedoeld om de instroom van gedeeltelijk arbeidsongeschikte personen op de arbeidsmarkt te bevorderen en om werkgevers te stimuleren om langdurige uitval door ziekte tegen te gaan. Het doel van artikel 29b, lid 1, letter b, ZW is om arbeidsparticipatie van gedeeltelijk arbeidsongeschikten te bevorderen door het aantrekkelijker te maken voor werkgevers om een dienstverband aan te gaan met personen die minder dan 35 procent arbeidsongeschikt zijn bevonden. 3.3.5 In het algemeen geldt dat het in dienst nemen van een werknemer die, zoals de contractant, gedeeltelijk arbeidsongeschikt is bevonden, diens herintreding op de arbeidsmarkt bevordert. Dat is in lijn met het in 3.3.4 weergegeven doel van artikel 29b, lid 1, letter b, ZW. In het geval die indienstneming geschiedt door een uitzendbureau, is dat niet anders. Daartegenover staat dat de op werkgevers rustende loondoorbetalingsverplichting ertoe strekt hen te stimuleren uitval van werknemers als gevolg van ziekte te voorkomen. Zoals de Advocaat-Generaal uiteenzet in de onderdelen 8.11 tot en met 8.14 van de conclusie zou het met deze strekking stroken om in die gevallen waarin het dienstverband met de (uitzend)werkgever eindigt als gevolg van het uitzendbeding, de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas omhoog te laten gaan. 3.3.6 Na afweging van het voorgaande komt de Hoge Raad tot de slotsom dat het hiervoor in 3.3.4 omschreven specifieke doel van artikel 29b, lid 1, letter b, ZW bij de uitleg van die bepaling moet prevaleren. Het middel faalt daarom ook voor zover het betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het ziekengeld valt onder de no-riskbepaling. Dit brengt mee dat het aan de contractant uitgekeerde ziekengeld niet aan belanghebbende toegerekend wordt bij het bepalen van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas. 3.4 De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het Hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie). 4Proceskosten De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

De Hoge Raad: - verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en - veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 2.277 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren J. Wortel, M.T. Boerlage, P.A.G.M. Cools en A.E.H. van der Voort Maarschalk, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2022. Van de Staatssecretaris van Financiën wordt een griffierecht geheven van € 541. ECLI:NL:GHARL:2021:2876. ECLI:NL:PHR:2021:1183. Kamerstukken II, 1990-1991, 22 228, nr. 3, blz. 1. Vgl. de passage weergegeven in onderdeel 5.5 van de conclusie van de Advocaat-Generaal uit Kamerstukken II, 2004-2005, 20 034, nr. 3, blz. 5.