ECLI:NL:HR:2022:1109

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 20/01940 Datum 15 juli 2022 ARREST In de zaak van STAATSLOTERIJ B.V.,gevestigd te Den Haag, EISERES tot cassatie, hierna: Staatsloterij, advocaten: J. de Bie Leuveling Tjeenk en T. Cohen Jehoram tegen [verweerder],wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, hierna: [verweerder], advocaat: M.J. van Basten Batenburg.

Voor het verloop van het geding verwijst de Hoge Raad naar: het arrest in de zaak 200.244.287/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 7 april 2020; zijn tussenarrest in het voegingsincident van 21 mei 2021 (ECLI:NL:HR:2021:750). Staatsloterij heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor de Staatsloterij mondeling en schriftelijk toegelicht door haar advocaat T. Cohen Jehoram en mede door J.J. Valk. Voor [verweerder] is de zaak schriftelijk toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De advocaat van [verweerder] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Staatsloterij exploiteert de Nederlandse staatsloterij. (ii) [verweerder] heeft (niet aaneengesloten) gedurende zestien jaar deelgenomen aan door Staatsloterij georganiseerde loterijen. In de jaren 2000-2008 heeft [verweerder] deelgenomen tot en met de trekking van 5 december 2002 en vervolgens van juni 2004 tot en met de trekking van mei 2005. Voor 2000 en na 2008 heeft [verweerder] ook gedurende perioden aan de staatsloterij deelgenomen. (iii) In de jaren 2000 tot en met 2008 heeft [verweerder] € 5.247,50 aan loten uitgegeven en € 2.336,95 aan prijzengeld gewonnen. (iv) In 2008 heeft Stichting Loterijverlies.nl een collectieve actie aanhangig gemaakt tegen de rechtsvoorganger van Staatsloterij (hierna eveneens: Staatsloterij). In hoger beroep heeft het gerechtshof Den Haag op 28 mei 2013 voor recht verklaard dat Staatsloterij in strijd heeft gehandeld met art. 6:194 (oud) BW door (i) gedurende de periode 2000 tot en met 2007 misleidende mededelingen te doen over het wel of niet gegarandeerd zijn van de prijzen, de winkansen en het aantal gewonnen prijzen en (ii) in 2008 misleidende mededelingen te doen over de hoogte van prijzen. De tegen dit arrest ingestelde cassatieberoepen zijn verworpen. 2.2 In dit geding vordert [verweerder], voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat Staatsloterij door het doen van de hiervoor in 2.1 onder (iv) genoemde misleidende mededelingen onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, en veroordeling van Staatsloterij tot vergoeding van de daardoor geleden schade, bestaande uit de kosten van de gekochte loten (€ 5.247,50) verminderd met de gewonnen prijzen (€ 2.345,05) en vermeerderd met wettelijke rente over 2000-2016 (samen € 5.423,03 in hoofdsom). 2.3 De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen op de grond dat het vereiste causaal verband tussen de misleiding en het kopen van de loten niet aannemelijk is geworden. 2.4 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd, voor recht verklaard dat Staatsloterij onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld en Staatsloterij veroordeeld om aan [verweerder] te betalen € 5.423,03, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 januari 2017. Het hof heeft daartoe overwogen: “3.9. De Hoge Raad heeft in zijn (…) arrest van 30 januari 2015 overwogen: “4.3.3 Voor misleiding in de zin van art. 6:194 (oud) BW is noodzakelijk – en tevens voldoende – dat de onjuiste of onvolledige informatie de maatman misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden. Het hof heeft dit tot uitdrukking gebracht door te onderzoeken of de gewraakte mededelingen van Staatsloterij van voldoende materieel belang waren om de maatman te kunnen misleiden. Het hof heeft daarbij vastgesteld dat het in de perceptie van de maatman bij de winkans ging om gemiddeld zo’n 20 grote prijzen per 3 miljoen loten, terwijl in werkelijkheid sprake was van toekenning van (slechts) 4 grote prijzen. Het hof heeft dit verschil voldoende geoordeeld om de maatman te (kunnen) misleiden en heeft daarbij het verweer van Staatsloterij verworpen dat dit verschil niet van materieel belang voor de maatman heeft kunnen zijn omdat het in beide gevallen gaat om minuscuul kleine kansen van 0,00000667% respectievelijk 0,000000953% (…). Voorts heeft het hof (…) geoordeeld dat het redelijkerwijs aannemelijk moet worden geacht dat de desbetreffende mededelingen van Staatsloterij van materieel belang waren, alsmede (…) dat een aanzienlijk deel van de consumenten zou hebben afgezien van aankoop van een staatslot, althans tegen dezelfde voorwaarden, wanneer Staatsloterij juiste en volledige mededelingen zou hebben gedaan . (onderstreping hof) Deze oordelen berusten op feitelijke waarderingen die in beginsel aan het hof zijn voorbehouden. Niet kan worden gezegd dat zij onbegrijpelijk zijn. Hierop stuiten de klachten (…) af.” 3.10. Gelet op het onderstreepte gedeelte van voormelde uitspraak van de Hoge Raad, vermoedt het hof dat ook [verweerder] behoorde tot het aanzienlijk deel van de consumenten [dat] zou hebben afgezien van aankoop van staatsloten in de periode 2000 tot 2008 indien Staatsloterij toen juiste en volledige mededelingen zou hebben gedaan. 3.11. Er zijn naar het oordeel van het hof door Staatsloterij niet zodanige feiten en omstandigheden gesteld, dat die tot een voldoende ontzenuwing van voormeld vermoeden van de aanwezigheid van het causaal verband tussen de onrechtmatige mededelingen en de aankoop(prijs) van een lot zouden kunnen leiden. 3.11.1. Uit het speelgedrag van [verweerder] vóór, tijdens en na de periode van 2000 tot en met 2008 waarin de misleidende mededelingen zijn gedaan, kan naar het oordeel van het hof niet de conclusie worden getrokken dat het materieel belang van de mededelingen in de periode 2000 tot en met 2008 van Staatsloterij voor [verweerder] anders gewaardeerd [zou] moeten worden en dat [verweerder] niet zou behoren tot het aanzienlijke deel van de consumenten dat in de periode 2000 tot en met 2008 zou hebben afgezien van de koop van een lot, wanneer juiste en volledige mededelingen zouden zijn gedaan. 3.11.2. Ook de financiële mogelijkheden van [verweerder] om loten te kunnen kopen doen niets af aan voormeld materieel belang van de mededelingen van Staatsloterij en de positie van [verweerder] als (één van het aanzienlijk deel van de) consument(en) die zou(den) hebben afgezien van koop van loten in het geval van juiste mededelingen. 3.11.3. Hetgeen hiervoor is overwogen geldt ook voor gevoelens, emoties en andere irrationele overwegingen van [verweerder] om loten te kopen. Daarbij komt dat aannemelijk is dat die irrationele overwegingen van [verweerder] om loten te kopen zullen zijn gevoed door de misleidende mededelingen van Staatsloterij. [verweerder] heeft immers voldoende concreet gesteld dat hij via reclamefolders, tv-commercials, de website en door trekkingsuitslagen kennis had gekregen van de misleidende mededelingen. Staatsloterij heeft die door [verweerder] verkregen kennis van de misleidende mededelingen niet (voldoende) betwist.”

3.1.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.10 dat het vermoedt dat ook [verweerder] behoorde tot het aanzienlijk deel van de consumenten dat zou hebben afgezien van aankoop van staatsloten in de periode 2000-2008 indien Staatsloterij toen juiste en volledige mededelingen zou hebben gedaan, onjuist is dan wel ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel betoogt onder meer dat het in de collectieve actie gegeven oordeel inhoudt dat sprake is geweest van misleidende mededelingen. Het houdt niet in dat ten aanzien van een individuele consument wordt vermoed dat deze bij gebreke van zodanige mededelingen zou hebben afgezien van aankoop van een staatslot, aldus het onderdeel. 3.1.2 De in het onderdeel verwoorde uitleg van de uitspraak van de Hoge Raad in de collectieve actie is juist. In de door het hof in rov. 3.9 aangehaalde overweging heeft de Hoge Raad de klachten verworpen tegen het oordeel van het gerechtshof Den Haag dat sprake is geweest van misleidende mededelingen als bedoeld in art. 6:194 (oud) BW. De overweging behelst geen oordeel over de vraag of causaal verband – in de zin van condicio sine qua non-verband – bestaat of moet worden vermoed te bestaan tussen de misleidende mededelingen van Staatsloterij en de aankoop van staatsloten door individuele deelnemers. In dat verband is van belang dat de in die overweging weergegeven verwijzing (door het gerechtshof Den Haag) naar “een aanzienlijk deel van de consumenten” deel uitmaakt van de beoordeling of de onjuiste of onvolledige informatie in kwestie de maatman misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden. Binnen dat beoordelingskader hangt het van de omstandigheden van het geval af welk percentage kan worden aangemerkt als voldoende significant (‘een aanzienlijk deel’) om van misleiding te kunnen spreken. 3.1.3 Er bestaat voorts onvoldoende grond om voor een geval als hier aan de orde, waarin het gaat om een abonnementsspeler, een vermoeden van causaal verband te aanvaarden in de hiervoor bedoelde zin. Anders dan bij de vorm van misleiding die aan de orde was in de zaak World Online, waarop [verweerder] in deze procedure een beroep doet, kan in geval van abonnementsspelers niet worden gezegd dat sprake is van zodanige bewijsproblematiek ter zake van het causaal verband dat de bescherming die zij aan art. 6:194 (oud) BW kunnen ontlenen met betrekking tot de misleidende mededelingen waarom het in deze procedure gaat, zonder zodanig vermoeden in de praktijk illusoir kan worden. Voor abonnementsspelers geldt immers dat hun speelgeschiedenis beschikbaar is en – zoals ook in dit geval is gebeurd – op verzoek ter beschikking wordt gesteld. 3.1.4 Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.2-3.1.3 is overwogen, heeft het hof, door uit te gaan van het vermoeden dat [verweerder] behoorde tot het aanzienlijk deel van de consumenten dat zou hebben afgezien van aankoop van staatsloten in de periode 2000-2008 indien Staatsloterij toen juiste en volledige mededelingen zou hebben gedaan, zonder daarbij de stellingen van partijen over het uit de speelgeschiedenis blijkende speelgedrag van [verweerder] te betrekken, ofwel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Onderdeel 1 slaagt dan ook. 3.2 Onderdeel 2 richt zich met diverse klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.11-3.11.3 dat Staatsloterij geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die tot ontzenuwing van het vermoeden van causaal verband kunnen leiden. Reeds omdat dit oordeel en de daarvoor gegeven motivering voortbouwen op het hiervoor onjuist bevonden oordeel van het hof in rov. 3.10, slaagt het onderdeel. Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling. 3.3 Onderdeel 3 klaagt dat het hof niet is ingegaan op de stelling van Staatsloterij dat in de collectieve actie geen misleiding is vastgesteld ten aanzien van de Oudejaarstrekkingen. Het onderdeel slaagt op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.25. 3.4 De onderdelen 4-6 richten klachten tegen (i) het oordeel van het hof dat (uitgaande van het bestaan van causaal verband tussen de misleidende mededelingen en de aankoop van de bewuste staatsloten) de schade van [verweerder] aan Staatsloterij kan worden toegerekend (ii) het ongemotiveerd verwerpen van de stelling van Staatsloterij dat de vermogenstoestand van [verweerder] niet beter (en mogelijk zelfs slechter) zou zijn geweest als hij in de jaren 2000-2008 geen staatsloten had gekocht, omdat aannemelijk is dat [verweerder] in dat geval zijn inleg aan andere kansspelen (met een kleinere winkans) had uitgegeven en (iii) het oordeel van het hof in rov. 3.17.1 dat het, gezien de misleidende mededelingen van Staatsloterij over winkansen, niet redelijk is om, naast het bedrag van de gewonnen prijzen, bij de vaststelling van de schade van [verweerder] rekening te houden met een op geld waardeerbare kans om een prijs te winnen. Deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: - vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 7 april 2020; - verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Staatsloterij begroot op € 995,56 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerder] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, A.E.B. ter Heide, S.J. Schaafsma en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 15 juli 2022. Gerechtshof Den Haag 28 mei 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA0587. HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:178. Rechtbank Limburg 9 mei 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:4295. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 april 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1199. Vgl. HvJEU 16 juli 1998, zaak C-210/96, ECLI:EU:C:1998:369 (Gut Springenheide), punt 36, HvJEU 19 september 2006, zaak C-356/04, ECLI:EU:C:2006:585 (Lidl Belgium), punt 80 en HvJEU 18 november 2010, zaak C-159/09, ECLI:EU:C:2010:696 (Lidl SNC/Vierzon), punt 49. HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162 (World Online), rov. 4.11.1-4.11-2.