ECLI:NL:HR:2022:1080

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 21/00802 Datum 15 juli 2022 BESCHIKKING In de zaak van [de man],wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, hierna: de man, advocaat: J. van Duijvendijk-Brand, tegen [de vrouw],wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, hierna: de vrouw, niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de beschikkingen in de zaak C/01/261067/FA RK 13-1644 van de rechtbank Oost-Brabant van 25 februari 2014 en 16 april 2014; de beschikkingen in de zaken 200.149.647/01 en 200.149.655/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 22 september 2016, 15 december 2016, 20 april 2017, 18 oktober 2018, 24 januari 2019, 9 mei 2019 en 24 december 2020. De man heeft tegen de beschikkingen van het hof van 22 september 2016 en 24 december 2020 beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en de aanvullende verzoekschriften zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging van de in cassatie bestreden beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 24 december 2020 en tot verwijzing. De advocaat van de man heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De man en de vrouw zijn in 1991 gehuwd in gemeenschap van goederen. (ii) De rechtbank heeft bij deelbeschikking van 25 februari 2014 echtscheiding van partijen uitgesproken. Deze is op 3 november 2014 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Pensioenverevening 2.2 Als nevenverzoek heeft de vrouw de rechtbank gevraagd de man te verplichten het bedrag te voldoen dat nodig is om de na pensioenverevening aan de vrouw toekomende aanspraak af te storten bij een door de vrouw aan te wijzen verzekeraar. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen. Zij heeft overwogen dat er sprake is van een pensioenvoorziening in de onderneming van de man (hierna ook: de BV) die aanzienlijk lager is dan de waarde van de pensioenaanspraak in het economisch verkeer, dat uit de door partijen overgelegde stukken volgt dat door afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw de pensioenaanspraak van de man volledig wordt uitgehold en dat de BV daardoor in liquiditeitsproblemen zou komen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de vrouw op grond van redelijkheid en billijkheid niet kan verlangen dat de man overgaat tot afstorting van haar pensioenaanspraak. 2.3.1 Het hof heeft bij tussenbeschikking overwogen dat het aanleiding ziet om een deskundige te benoemen voor het beoordelen van de omvang van de pensioenaanspraak in de BV op de peildatum, alsmede van het aandeel van de vrouw daarin, en van het bedrag dat nodig is voor afstorting van het deel van de vrouw. Na de benoeming van de deskundige heeft het hof bij een volgende tussenbeschikking overwogen dat, mede gezien de beschikking van de Hoge Raad van 14 april 2017, de deskundige de commerciële waarde van het te verevenen pensioen dient te berekenen per 3 november 2014, de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Hierbij moet de heersende marktrente tot uitgangspunt worden genomen. Vervolgens dient de deskundige te bepalen of het op 3 november 2014 in de BV aanwezige kapitaal toereikend is om de pensioenaanspraak van de vrouw af te storten en de overblijvende pensioenaanspraak van de man te dekken. 2.3.2 De deskundige heeft zich na een tweede conceptrapportage teruggetrokken. Naar aanleiding hiervan, en van de uitspraak van de Hoge Raad van 14 februari 2020, heeft het hof een mondelinge behandeling gelast. 2.3.3 Bij eindbeschikking heeft het hof over het te verevenen pensioen, onder verwijzing naar de beschikking van de Hoge Raad van 14 februari 2020, het volgende overwogen. Wat de hoogte is van de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde moet naar het tijdstip van de echtscheiding (3 november 2014) worden bepaald. De commerciële waarde van die aanspraak moet worden bepaald naar het tijdstip van afstorting. (rov. 24.9) De commerciële waarde van de pensioenaanspraken bedraagt per 1 september 2019 € 908.644,-- en het benodigd kapitaal om het aandeel van de vrouw af te storten bedraagt € 576.226,--. Partijen hebben het hof niet, althans niet toereikend, geïnformeerd over de vraag of de commerciële waarde van de aanspraak van de vrouw na 1 september 2019 is gewijzigd. Evenmin hebben zij het hof verzocht om de waarde opnieuw te doen vaststellen door een deskundige, waardoor het hof uitgaat van de waarde per 1 september 2019. (rov. 24.11) Vervolgens is de vraag aan de orde of er voldoende kapitaal aanwezig is in de BV om én de commerciële waarde van het aandeel van de vrouw in de pensioenaanspraak af te storten, én voldoende kapitaal in de BV achter te laten om de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de man te dekken. Het hof verwerpt de stelling van de vrouw dat de betaalbaarheid van de afstorting moet worden beoordeeld naar het moment van echtscheiding (3 november 2014), omdat volgens de beschikking van de Hoge Raad van 14 februari 2020 het moment van afstorting de peildatum is. De man heeft aangevoerd dat er onvoldoende vermogen in de BV aanwezig is om de waarde van de aanspraak van de vrouw af te storten. De vrouw heeft dit betwist en tevens betwist dat er geen middelen kunnen worden vrijgemaakt of elders verkregen om de aanspraak van de vrouw af te storten. Uit de genoemde beschikking van de Hoge Raad blijkt dat de man zijn stelling aannemelijk moet maken dat er onvoldoende kapitaal aanwezig is en de liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt. Het hof heeft op de mondelinge behandeling in maart 2020 de man gevraagd om overlegging van de jaarstukken van 2019, maar deze waren volgens de man nog niet beschikbaar. De man heeft ook daarna de jaarstukken niet ingediend, terwijl hij ook niet heeft gesteld dat deze nog steeds niet beschikbaar waren. Evenmin heeft de man andere verificatoire stukken, zoals belastingaangiftes/aanslagen 2019 of een kasstroomoverzicht 2019, overgelegd. De man heeft dus onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er onvoldoende kapitaal in de BV aanwezig is en er ook geen middelen kunnen worden vrijgemaakt of elders verkregen, waardoor ervan uitgegaan dient te worden dat de vrouw aanspraak heeft op volledige afstorting. (rov. 24.12) De man dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak van de vrouw van € 576.226,--. Als een verzekering op dezelfde voorwaarden als de pensioentoezegging in de BV niet tot de mogelijkheden behoort, dient de man een zoveel mogelijk vergelijkbaar (verzekerings)product aan te schaffen. (rov. 24.13 en dictum) Vergoedingsrecht 2.4 De man heeft in incidenteel hoger beroep aanspraak gemaakt op vergoeding van € 9.756,27 omdat hij dit bedrag tijdens het huwelijk onder uitsluitingsclausule heeft geërfd van zijn moeder. 2.5 Het hof heeft in het dictum van zijn eindbeschikking dit verzoek afgewezen. In zijn tussenbeschikking van 22 september 2016 heeft het hof daaraan ten grondslag gelegd dat de enkele omstandigheid dat de man een bedrag onder uitsluitingsclausule heeft geërfd, geen aanspraak geeft op een vergoedingsrecht op de gemeenschap. De man heeft niet gesteld dat er sprake is van een vermogensverschuiving die tot een vergoedingsrecht aanleiding geeft. (rov. 3.9.5.3; zie ook rov. 24.2 eindbeschikking)

Pensioenverevening 3.1 Onderdeel I van het middel dient ter inleiding. Onderdeel II is gericht tegen het oordeel van het hof over de pensioenverevening. Bij de beoordeling daarvan dient op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad het volgende (rov. 3.2.1-3.2.7) tot uitgangspunt. 3.2.1 Het recht op pensioenverevening berust blijkens de regeling in de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (hierna: Wvps) op het uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende de deelnemingsjaren tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van scheiding door een van hen is opgebouwd, en dus evenredig met de duur van het huwelijk (art. 2 lid 2 Wvps en art. 3 lid 1 Wvps). Het tijdstip van echtscheiding is bepalend voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. 3.2.2 Indien een rechtspersoon een pensioentoezegging doet, dient hij zorg te dragen dat hij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient hij daarom in beginsel over voldoende kapitaal daarvoor te beschikken. 3.2.3 De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, zullen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur/grootaandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Bij de berekening van het benodigde kapitaal dient te worden uitgegaan van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen. 3.2.4 Met het uitgangspunt dat de rechtspersoon die een pensioentoezegging doet over voldoende kapitaal moet beschikken om die toezegging te zijner tijd te kunnen nakomen, en het uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende recht op afstorting van het kapitaal dat nodig is voor het deel van de pensioenaanspraak dat toekomt aan de tot verevening gerechtigde echtgenoot, strookt dat het af te storten kapitaal wordt berekend naar de commerciële waarde van de pensioenaanspraak ten tijde van de afstorting. 3.2.5 De hoogte van de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot moet dus worden bepaald naar het tijdstip van echtscheiding. De commerciële waarde van die aanspraak – het bedrag dat nodig is om die pensioenaanspraak bij een externe pensioenverzekeraar te verzekeren – moet bepaald worden naar het tijdstip van afstorting door de rechtspersoon. 3.2.6 Als op het moment waarop de afstorting plaatsvindt, onvoldoende kapitaal aanwezig is in de rechtspersoon om én de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, én voldoende kapitaal in de rechtspersoon achter te laten om de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening verplichte echtgenoot te dekken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig art. 3 lid 1 Wvps leidt. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de rechter tot een andere verdeling komt van het tekort tussen de ex-echtgenoten. Daarvoor is met name plaats indien het aan de vereveningsplichtige echtgenoot is toe te rekenen dat zodanig tekort is ontstaan of is opgelopen. 3.2.7 De rechter kan, gelet op alle omstandigheden van het geval, beslissen dat geen aanspraak bestaat op (volledige) afstorting indien de tot verevening verplichte echtgenoot stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming in gevaar te brengen. 3.3.1 Het hof heeft in rov. 24.12 van de eindbeschikking de stelling van de man beoordeeld dat in de BV onvoldoende vermogen aanwezig is om de waarde van de pensioenaanspraak van de vrouw te kunnen afstorten. Volgens het hof dient de man, gelet op de betwisting van deze stelling door de vrouw, aannemelijk te maken dat er onvoldoende kapitaal aanwezig is en de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de rechtspersoon en de ermee verbonden onderneming in gevaar te brengen. 3.3.2 Onderdeel II.1 klaagt terecht dat het hof met deze overweging heeft miskend dat de vrouw niet heeft betwist dat er in de BV onvoldoende kapitaal aanwezig was om zowel de commerciële waarde van haar pensioenaanspraak af te storten, als voldoende kapitaal achter te laten om de commerciële waarde van de pensioenaanspraak van de man te dekken. De vrouw heeft betoogd dat een eventueel dekkingstekort voor rekening van de man moet komen omdat de vertraging in het afstorten aan hem te wijten is, en heeft aangevoerd dat de mogelijkheid van afstorting moet worden beoordeeld per 3 november 2014 (de datum van de echtscheiding) en dat de kans dat afstorting mogelijk zou zijn, destijds groter was. Het standpunt van de vrouw dat de datum van echtscheiding volgens vaste jurisprudentie als peildatum voor de aanwezigheid van voldoende kapitaal geldt, heeft het hof evenwel terecht (zie hiervoor in 3.2.4) verworpen. 3.4.1 Onderdeel II.3 is gericht tegen rov. 24.13 van de eindbeschikking. Daarin heeft het hof overwogen dat de man dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak van de vrouw. Als een verzekering op dezelfde voorwaarden als de pensioentoezegging in de BV niet tot de mogelijkheden behoort, dient de man volgens het hof een zoveel mogelijk vergelijkbaar (verzekerings)product aan te schaffen. 3.4.2 Het onderdeel voert in de eerste plaats aan dat het hof niet kon oordelen dat afstorting bij een externe verzekeraar moet geschieden zonder in te gaan op de stelling van de man dat afstorting onder een verzekeraar niet mogelijk is, doordat verzekeraars dat product niet meer aanbieden. Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat geen verzekering op dezelfde voorwaarden als de pensioentoezegging in de BV zou kunnen worden afgesloten, en voor dat geval een alternatief heeft geformuleerd. Het hof heeft de juistheid van de stelling van de man dus in het midden gelaten. 3.4.3 Het onderdeel klaagt vervolgens met vrucht dat het oordeel van het hof dat de man een zoveel mogelijk vergelijkbaar verzekeringsproduct dient aan te schaffen, onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stellingen van de man dat aan het aanschaffen van een dergelijk product groot fiscaal nadeel is verbonden. Bovendien voert onderdeel II.4 terecht aan dat in rov. 24.13 van de eindbeschikking en in het dictum, in het licht van het debat tussen partijen, onvoldoende duidelijk is wat het hof met een “vergelijkbaar verzekeringsproduct” heeft bedoeld. 3.5 Uit het voorgaande volgt dat de beslissing van het hof over de pensioenverevening niet in stand kan blijven.

De Hoge Raad: - vernietigt de beschikkingen van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 22 september 2016 en 24 december 2020; - verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; - compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door de raadsheren C.E. du Perron, als voorzitter, A.E.B. ter Heide en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 15 juli 2022. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 september 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4202. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 24 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:204. ECLI:NL:HR:2017:693. ECLI:NL:HR:2020:276. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 24 december 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:4006. Zie HR 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:276, met verdere verwijzingen. Zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.27. Vgl. HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:504.