ECLI:NL:HR:2022:1056

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 21/01990 Datum 8 juli 2022 ARREST In de zaak van [eiser] ,wonende te [woonplaats] , EISER tot cassatie, hierna: [eiser] , advocaten: P.A. Fruytier en J.P. Heering, tegen [verweerster] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] , VERWEERSTER in cassatie, hierna: [verweerster] , niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de vonnissen in de zaak C/01/261395 / HA ZA 13-233 van de rechtbank Oost-Brabant van 9 oktober 2013 en 27 augustus 2014; de arresten in de zaak 200.161.647/02 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 7 augustus 2018, 5 maart 2019 en 9 februari 2021. [eiser] heeft tegen de arresten van het hof van 5 maart 2019 en 9 februari 2021 beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerster] is verstek verleend. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaten, en mede door G.J. Standhardt. De conclusie van de Advocaat-Generaal B.F. Assink strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaten van [eiser] hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiser] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: [A] ). (ii) [betrokkene 1] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [B] B.V. (hierna: [B] ). [B] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [C] B.V. (hierna: [C] ). (iii) [A] , [C] en [betrokkene 2] (de broer van [betrokkene 1] ) zijn vennoten in [D] vof (hierna: [D] ). (iv) [B] was tussen 31 mei 2012 en 29 juni 2015 een van de bestuurders van [verweerster] B.V. (hierna: [verweerster] ). (v) Een rechtsvoorganger van Rabobank (hierna: Rabobank) heeft aan [D] een financiering verstrekt, die bestond uit een hoofdsom van € 750.000,-- en een rekening-courant faciliteit van € 75.000,--. Tot zekerheid hiervan verkreeg Rabobank een recht van eerste hypotheek op een aan [D] in eigendom toebehorende onroerende zaak (een slipbaan). (vi) [eiser] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben zich in privé jegens Rabobank hoofdelijk verbonden voor de hoofdvordering van € 750.000,-- van Rabobank op [D] . (vii) Rabobank heeft, na opzegging van de financieringsovereenkomst met [D] , de aan haar verhypothekeerde onroerende zaak van [D] executoriaal geveild. De onroerende zaak is eind 2012 gekocht door Bodemgoed B.V. (hierna: Bodemgoed) en de opbrengst bedroeg € 470.000,--. (viii) Bodemgoed heeft de onroerende zaak op 7-8 januari 2013 bij akte verkocht aan [verweerster] voor de prijs van € 650.000,--. (ix) Op diezelfde dag en bij dezelfde akte heeft Rabobank aan [verweerster] een vordering gecedeerd die Rabobank pretendeerde te hebben op [D] , haar vennoten, [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [eiser] van € 793.253,01. Van deze cessie is daarna mededeling gedaan aan [eiser] . 2.2 [eiser] vordert in dit geding – voor zover in cassatie van belang – schadevergoeding van [verweerster] . Daaraan heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat de vennoten in [D] schade hebben geleden doordat [verweerster] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door – kort gezegd – de in [D] gegenereerde gelden niet aan te wenden voor de aflossing van de rekening-courant faciliteit van [D] bij Rabobank, het zich toe-eigenen van zaken die aan [D] toebehoren, en het gebruikmaken van het klantenbestand van [D] . 2.3 De rechtbank heeft de vordering van [eiser] afgewezen. 2.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe in zijn eindarrest het volgende overwogen: “10.4.1. Aan de “actieve” kant van de gestelde vordering die aan de orde is, is de gerechtigde daartoe [A] B.V., een vennoot van [D] vof. Immers, het gaat hier om het gestelde verzuim om de in [D] vof gegenereerde gelden aan te wenden voor de aflossing van het rekening-courant van [D] vof bij Rabobank (en de gevolgen die dat voor [D] vof heeft gehad); het toe-eigenen van zaken die aan [D] vof toebehoren en het gebruiken van het klantenbestand van [D] vof. Dit zou onrechtmatig zijn jegens [D] vof en daarmee jegens haar mede-vennoot [A] B.V. [A] B.V. is evenwel geen partij in deze procedure, maar [eiser] privé. Zoals de rechtbank reeds oordeelde is in eerste aanleg door [eiser] onvoldoende gesteld waarom –tevens – onrechtmatig gehandeld zou zijn jegens [eiser] privé. 10.4.2. Ook in hoger beroep heeft [eiser] dit nagelaten. De enkele stelling dat [eiser] privé en [A] B.V. voor wat betreft het lijden van schade moeten worden vereenzelvigd, is daartoe onvoldoende. Alle aan [betrokkene 1] / [verweerster] verweten handelingen zijn verricht jegens [A] B.V. als mede-vennoot in [D] vof. (…) 10.4.3. [A] B.V. heeft vervolgens haar gestelde vordering bij de akten van 29 december 2017 en 3 december 2020 (en de mededeling daarvan in deze procedure) aan [eiser] privé overgedragen. Daarmee is het hierboven gesignaleerde probleem evenwel niet opgelost. In deze procedure is door de rechtbank niet beslist over een vordering van [A] B.V., maar over een (reconventionele) vordering van [eiser] privé. In hoger beroep zijn aan het hof met de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep slechts grieven voorgelegd over dat oordeel. Een vordering van een (rechts)persoon die niet als partij in dit geding betrokken is en waarover in eerste aanleg dus niet is geoordeeld, kan niet door middel van een akte van cessie alsnog ter beoordeling in hoger beroep aan het hof worden voorgelegd. Op die manier zou anders in feite een nieuwe vordering van een niet in het geding betrokken partij via zo’n akte van cessie in hoger beroep voor het eerst in het geding kunnen worden gebracht, hetgeen geen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toegestane wijze van procederen is. 10.5.1. Aan de “passieve” kant van de in incidenteel hoger beroep aan de orde zijnde vordering staat [verweerster] . Het is haar gestelde vordering op [verweerster] die [A] B.V. bij de akte(n) van cessie heeft overgedragen aan [eiser] privé, en die [eiser] privé thans te gelde tracht te maken. De gestelde onrechtmatige daden zijn volgens [eiser] verricht door [betrokkene 1] . Hij heeft volgens [eiser] [verweerster] het materieel en het klantenbestand van [D] vof laten gebruiken en hij heeft bewust de situatie gecreëerd, waardoor Rabobank ging executeren. [verweerster] heeft geprofiteerd van het onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] , en daardoor heeft [verweerster] zelfstandig en rechtstreeks jegens [eiser] c.q. [A] B.V. onrechtmatig gehandeld, aldus [eiser] . 10.5.2. Het hof heeft reeds geoordeeld dat nu [A] B.V. geen partij is in deze procedure (en dat ook niet wordt), het gestelde handelen jegens haar niet ter beoordeling voorligt. Verder heeft het hof geoordeeld dat onvoldoende is gesteld dat en hoe jegens [eiser] privé onrechtmatig zou zijn gehandeld, zodat aan [eiser] privé geen vordering terzake toekomt. 10.5.3. Verder is gesteld noch gebleken van misbruik van het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen en een eventueel in die hoedanigheden als zodanig gecreëerde verwarring/vereenzelviging. Het gaat hier om [betrokkene 1] privé versus [betrokkene 1] als bestuurder van [verweerster] . Voor zover [eiser] heeft bedoeld zich te beroepen op enige regeling van bestuurdersaansprakelijkheid (…) heeft te gelden dat de bepalingen die hierop zien steeds de situatie regelen dat een rechtspersoon verwijtbaar heeft gehandeld, en daarvoor een directe of indirecte bestuurder van die rechtspersoon in privé wordt aangesproken.

3.1 Onderdeel 1 van het middel keert zich met succes tegen hetgeen het hof in rov. 10.4.3 van het eindarrest heeft overwogen en beslist. 3.2.1 Tot uitgangspunt dient dat een partij ook in hoger beroep – binnen de grenzen die worden bepaald door art. 130 lid 1 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv en in beginsel niet later dan bij memorie van grieven of memorie van antwoord – haar eis of de gronden daarvan mag veranderen of vermeerderen en daartoe voor het eerst in hoger beroep aan haar eis een vordering ten grondslag kan leggen die aanvankelijk aan een derde toekwam en door deze derde aan haar is overgedragen. Voor zover het oordeel van het hof op een andere rechtsopvatting berust, is het onjuist. De daarop gerichte rechtsklacht van onderdeel 1.1 is gegrond. 3.2.2 Het bestreden oordeel is onvoldoende gemotiveerd voor zover daarin ligt besloten dat [eiser] in hoger beroep (in zijn memorie van grieven in incidenteel hoger beroep) geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn betoog dat [verweerster] jegens [A] onrechtmatig heeft gehandeld, en niet de stelling heeft betrokken dat dit handelen tot de schade heeft geleid waarvan [eiser] vergoeding vordert. In de passages in de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep waarnaar wordt verwezen in (de voetnoten die behoren bij) A.4 onder (i)-(iii) van het middel, heeft [eiser] feiten en omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van zijn betoog dat het handelen van [verweerster] ook onrechtmatig was jegens [A] en heeft geleid tot de schade waarvan [eiser] in dit geding vergoeding vordert uit hoofde van de door [A] aan hem overgedragen vordering. De daarop gerichte motiveringsklacht van onderdeel 1.2 is gegrond. 3.3

3.4 De klacht van onderdeel 2.7 gaat uit van een onjuiste lezing van rov. 6.1 onder (v) van het tussenarrest van 5 maart 2019 en kan derhalve niet tot cassatie leiden. 3.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

De Hoge Raad: - vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 9 februari 2021; - verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.296,89 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 8 juli 2022. Gerechtshof ʼs-Hertogenbosch 9 februari 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:351. Vgl. HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112, rov. 5.4.2.