ECLI:NL:HR:2021:739

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 20/01187 Datum 18 mei 2021 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 maart 2020, nummer 21-003783-18, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Volgens de daarvan opgemaakte akte is het beroep niet gericht tegen de gegeven vrijspraken (waaronder begrepen impliciet-cumulatief ten laste gelegde feiten). Aan deze beperkingen moet echter worden voorbijgegaan. De reden daarvoor is uiteengezet in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610. Namens de verdachte heeft M. Berndsen, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te ArnhemLeeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt over de kwalificatie door het hof van het bewezenverklaarde. 2.2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij op een tijdstip in de periode van 10 augustus 2015 tot en met 15 november 2015 te [plaats] , gemeente [plaats] , met [benadeelde] , geboren op [geboortedatum] 2002, die de leeftijd van twaalf, maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd die mede hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft hij, verdachte, - de borsten van die [benadeelde] betast, en - met die [benadeelde] getongzoend.” 2.2.2 Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als het met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam. 2.3.1 De tenlastelegging is toegesneden op artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Daarom moet worden aangenomen dat de in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende woorden ‘seksueel binnendringen van het lichaam’ zijn gebruikt in de betekenis die die woorden hebben in die bepaling. 2.3.2 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1431, onder verwijzing naar zijn arrest van 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2653, onder meer het volgende overwogen: “2.4 (...) Mede gelet op de ook in voormeld arrest genoemde argumenten, te weten dat een tongzoen in redelijkheid niet op één lijn kan worden gesteld met geslachtsgemeenschap of een ‑ wat betreft de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit - daarmee vergelijkbare gedraging en dat in voorkomende gevallen de toepassing van een ander, de seksuele integriteit eveneens beschermend, wettelijk kader meer geëigend kan zijn, vormt het geven van een tongzoen evenmin voldoende grond voor toepassing van de art. 243, 244 en 245 Sr waarin onder wisselende voorwaarden is strafbaar gesteld het seksueel binnendringen van het lichaam.” 2.3.3 Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte de borsten van [benadeelde] heeft betast en met die [benadeelde] heeft getongzoend. Uit het voorgaande volgt dat het hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als het ‘seksueel binnendringen van het lichaam’. 2.4 Het cassatiemiddel slaagt.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof; - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 mei 2021.