ECLI:NL:HR:2021:694

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 20/00394 Datum 11 mei 2021 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 4 februari 2020, nummer 23-000119-17, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben K. Canatan en M. Berndsen, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt over de verwerping door het hof van het tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en tot bewijsuitsluiting strekkende verweer. 2.2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij op of omstreeks 9 september 2014 te Amsterdam, wapens van categorie I en III, te weten: (aangetroffen op 9 september 2014 te [a-straat 1] te [plaats] ) - 1x pistool, merk SIG, model 210, kaliber 9mm Para, inclusief patroonmagazijn en - 1x pistool, merk FEG, model PA63, kaliber 9mm K, inclusief patroonmagazijn en - 1x geluiddemper, kaliber 9mm en - 1x verlengd patroonmagazijn, merk Glock, kaliber 9mm en munitie van categorie III, te weten: - 105 kogelpatronen van diverse merken/kalibers, voorhanden heeft gehad.” 2.2.2 Het hof heeft het in het cassatiemiddel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: “De raadsman heeft in hoger beroep bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging omdat, door het handelen van onder gezag van het openbaar ministerie opererende opsporingsambtenaren, doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat in hoger beroep, ook na de verhoren door de raadsheer-commissaris van de betrokken verbalisanten en de schriftelijke beantwoording van vragen door de betrokken zaaksofficieren, overeind is gebleven dat in de onderbouwing van de vordering van 4/5 september 2014 bij de rechter-commissaris tot doorzoeking van verdachtes woning, onwaarheden stonden. De zaaksofficier was, ruim voordat die vordering bij de rechter-commissaris is gedaan, op de hoogte van deze onwaarheden. Hij had immers zelf op 19 augustus 2014 de letterlijke uitwerking van een van de onderliggende verhoren bevolen en deze op 24 augustus 2014 ontvangen. Toch is die verbatim uitwerking niet bij de vordering van 4/5 september 2014 gevoegd. De rechtercommissaris heeft bij gelegenheid van de voorgeleiding op 12 september 2014 de aanhouding en inverzekeringstelling van de verdachte onrechtmatig verklaard, evenals ‑ mondeling - de door haar toegestane doorzoeking op 9 september 2014, bij gelegenheid waarvan de in de tenlastelegging opgenomen wapens en munitie zijn aangetroffen. De rechter-commissaris is, aldus de raadsman, door het openbaar ministerie en de politie misleid met een gefabriceerde verdenking jegens de verdachte. Deze zeer ernstige fouten, aldus de raadsman, zijn niet hersteld. Ze zijn alle begaan voorafgaand aan de doorzoeking die tot de wapenvondst heeft geleid. Pas daarna is aard en omvang van de onjuistheden in de aanvraagdocumentatie duidelijk geworden. De raadsman heeft nog gewezen op recente jurisprudentie waarin gelijksoortige gevallen van onzorgvuldige, onjuiste of onwaarachtige processen-verbaal aan de orde waren en heeft bepleit dat sprake is van een structureel verzuim en van een bestendig onrechtmatige praktijk door de opsporing die het hof volgens de verdediging zou moeten brengen tot een duidelijke corrigerende reactie, in de vorm van een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Subsidiair heeft de raadsman bewijsuitsluiting bepleit van de bij de onrechtmatige huiszoeking aangetroffen wapens en munitie, op dezelfde gronden als hiervoor uiteengezet. Dat zou moeten leiden tot vrijspraak. (...)

Het hof stelt voorop dat een verweer dat gegrond is op artikel 359a Wetboek van Strafvordering (vormverzuim) volgens een stappenplan uit die wetsbepaling en de daarop geënte rechtspraak dient te worden beoordeeld. Dat stappenplan omvat onder meer de volgende premissen: a) het moet gaan om een onherstelbaar vormverzuim in het kader van het vooronderzoek; b) het moet gaan om een vormverzuim in het kader van het vooronderzoek naar de feiten waarover de rechter op grond van de tenlastelegging heeft te oordelen (vlg. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376). De volgens de verdediging begane (onherstelbare) fouten of verzuimen zijn begaan of voorgevallen in een vooronderzoek naar de verdenking dat de verdachte zich (mede) schuldig zou hebben gemaakt aan overtreding van artikel 282a en/of 285a van het Wetboek van Strafrecht. Die verdenkingen zijn in dit hoger beroep echter niet aan de orde. Het hof heeft louter te oordelen over tenlastegelegd wapenbezit op 9 september 2014, een ander feit dan de feiten in welk onderzoek het gestelde vormverzuim zou hebben plaatsgevonden. Reeds daarom behoeft het verweer geen gemotiveerde weerlegging, volgens eerder genoemd stappenplan, noch anderszins. Het hof verwerpt de verweren daarom en komt niet tot de door de verdediging beoogde rechtsgevolgen. Wel hecht het hof eraan op te merken dat de aanloop naar de doorzoeking, de in dat kader opgemaakte, soms aanvullende of nader uitleggende processen-verbaal, niet voldoen aan de ter zake geldende maatstaven. Het hof heeft - enerzijds - begrip voor de moeilijke omstandigheden waaronder de gesprekken verliepen met de medeverdachte/getuige (hierna: de getuige) die omfloerst maar belastend op de verdachte zou hebben gedoeld. Anderzijds is er vanaf die gesprekken - in mei 2014 - tot en met de opstelling van de vordering tot doorzoeking - begin september 2014 - heel veel tijd verstreken die het openbaar ministerie en de politie hadden kunnen gebruiken voor een transparante onderbouwing van de vordering doorzoeking, waarin gedetailleerd had kunnen worden aangegeven dat en waarom de politie zo zeker wist dat de getuige op de verdachte doelde. Door de getuige de naam van de verdachte in de mond te leggen, hebben de verbalisanten de waarheidsvinding opgerekt, zo niet geweld aangedaan en dat is kwalijk.” 2.3 In zijn arrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 heeft de Hoge Raad onder het kopje ‘Vormverzuimen “bij het voorbereidend onderzoek” en daarbuiten’ het volgende overwogen: “2.2.1 De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Daarnaast heeft “het voorbereidend onderzoek” in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AM2533, rechtsoverweging 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, rechtsoverweging 4.3.) 2.2.2 Deze begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. In dit verband kan worden gedacht aan het verzuim van de officier van justitie om tijdig op grond van artikel 311 lid 1 Sv het voornemen tot het indienen van de ontnemingsvordering en/of het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek kenbaar te maken (HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297 en HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0251), het gebruik van de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek (HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7544) en het optreden van een particuliere beveiliger (HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501). Genoemd kan ook worden de rechtspraak waarin met betrekking tot onderzoek dat is verricht onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is aanvaard dat de Nederlandse strafrechter mag onderzoeken of het gebruik van de resultaten van dat onderzoek in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629). Uit deze en andere rechtspraak van de Hoge Raad (...) volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte zoals bedoeld in 2.2.1, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. In deze rechtspraak worden criteria aangelegd die naar de bewoordingen niet steeds gelijkluidend zijn, maar waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden.” 2.4.1 Naar aanleiding van het in het cassatiemiddel bedoelde verweer heeft het hof vastgesteld dat de processen-verbaal die in het kader van de aanloop naar de doorzoeking van de woning van de verdachte zijn opgemaakt “niet voldoen aan de ter zake geldende maatstaven” en dat de verbalisanten “[d]oor de getuige de naam van de verdachte in de mond te leggen (...) de waarheidsvinding [hebben] opgerekt, zo niet geweld aangedaan” en heeft het geoordeeld dat dit “kwalijk” is. Aan de verwerping van dat verweer heeft het hof ten grondslag gelegd dat het door de verdediging gestelde vormverzuim is begaan in een vooronderzoek naar de verdenking van andere feiten dan de aan de verdachte in de onderhavige zaak tenlastegelegde overtredingen van de Wet wapens en munitie. 2.4.2 Dat oordeel is in het licht van het hiervoor onder 2.3 weergegeven arrest van de Hoge Raad niet zonder meer begrijpelijk omdat het hof in het midden heeft gelaten of het door hem vastgestelde verzuim in de aanloop naar de doorzoeking van de woning van de verdachte, van ‘bepalende invloed is geweest’ op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. Gelet op het in dat verband gevoerde verweer stond het hof, indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord, immers ter beoordeling of het, mede afhankelijk van zijn oordeel over de aard en de ernst van dat verzuim, daaraan een van de in voornoemd arrest genoemde rechtsgevolgen had moeten verbinden. Het cassatiemiddel slaagt.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof; - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 mei 2021.