ECLI:NL:HR:2021:582

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN BELASTINGKAMER Nummer 18/01052 Datum 16 april 2021 ARREST in de zaak van [X] te [Z], Verenigd Koninkrijk, (hierna: belanghebbende) tegen de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 1 februari 2018, nrs. 16/03374 tot en met 16/03378 en 16/03382 tot en met 16/03385, op de hoger beroepen van belanghebbende tegen uitspraken van de Rechtbank ZeelandWestBrabant (nrs. BRE 14/5171, BRE 16/1352, BRE 16/1354 tot en met 16/1356, BRE 14/7114, en BRE 16/1344 tot en met BRE 16/1346) betreffende ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikkingen inzake dividendbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 1Geding in cassatie 1.1 Belanghebbende, vertegenwoordigd door J.A.R. van Eijsden en D.S. Smit, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft een conclusie van dupliek ingediend. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 23 november 2018 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie. Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 1.2 Bij arrest van 30 januari 2020, Köln-Aktienfonds Deka, C-156/17, ECLI:EU:C:2020:51 (hierna: het arrest Deka), heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie voor recht verklaard: “1) Artikel 63 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan aan een niet-ingezeten beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van de dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het van in die lidstaat gevestigde lichamen heeft ontvangen omdat dat beleggingsfonds niet aantoont dat zijn aandeelhouders of participanten voldoen aan de in die regeling gestelde voorwaarden, mits nietingezeten beleggingsfondsen de facto niet worden benadeeld door die voorwaarden en de belastingautoriteiten ook van ingezeten beleggingsfondsen verlangen dat zij aantonen aan die voorwaarden te voldoen, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan. 2) Artikel 63 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat volgens welke aan een niet-ingezeten beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van de dividendbelasting die het in die lidstaat heeft moeten betalen, op grond van het feit dat dit beleggingsfonds niet voldoet aan de wettelijke voorwaarden voor die teruggaaf doordat het zijn beleggingsresultaat niet jaarlijks uiterlijk in de achtste maand na afloop van het boekjaar volledig uitkeert aan zijn aandeelhouders of participanten, wanneer in zijn vestigingslidstaat het beleggingsresultaat, voor zover niet uitgekeerd, wordt geacht te zijn uitgekeerd of bij de aandeelhouders of participanten van dat fonds in de belastingheffing van die lidstaat wordt betrokken als ware die winst uitgekeerd, en wanneer een dergelijk fonds zich, gelet op het met die voorwaarden beoogde doel, in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van een ingezeten fonds dat voor teruggaaf van die belasting in aanmerking komt, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.” 1.3 Partijen zijn in de gelegenheid gesteld te reageren op het arrest Deka. Zowel belanghebbende, vertegenwoordigd door J.J.E. Hoefnagel en P.A.M. Jonker, als de Staatssecretaris heeft schriftelijk gereageerd. 1.4 Partijen zijn ook in de gelegenheid gesteld te reageren op de naar aanleiding van het arrest Deka genomen aanvullende conclusie van AdvocaatGeneraal P.J. Wattel van 27 mei 2020 in de bij de Hoge Raad met de nummers 16/03954, 17/02428 en 19/01141 geregistreerde procedure. 2Uitgangspunten in cassatie 2.1.1 Belanghebbende is een naar Schots recht opgerichte en in Schotland gevestigde openended authorised unit trust zonder rechtspersoonlijkheid. Belanghebbende is een instelling voor collectieve belegging in effecten (‘icbe’) met variabel kapitaal. 2.1.2 De participanten in belanghebbende kunnen deelnemen in zijn bezittingen door het kopen van participatiebewijzen, zogenoemde units. 2.1.3 Belanghebbende heeft de Inspecteur verzocht om teruggaaf van in de boekjaren 2003/2004 tot en met 2007/2008 en in de kalenderjaren 2010 tot en met 2013 ingehouden dividendbelasting. De Inspecteur heeft deze verzoeken bij beschikking afgewezen. 2.1.4 Niet in geschil is dat belanghebbende noch op grond van de Nederlandse wet, noch op grond van Brits nationaal recht en evenmin op grond van het belastingverdrag tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk een recht toekomt op teruggaaf van de hiervoor in 2.1.3 bedoelde ingehouden dividendbelasting. 2.2 Voor het Hof was in geschil of de Inspecteur de verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting terecht heeft afgewezen. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat hij een recht op teruggaaf van dividendbelasting kan ontlenen aan het recht van de Europese Unie, in het bijzonder aan artikel 56 EG onderscheidenlijk artikel 63 VWEU. Belanghebbende heeft daartoe betoogd dat hij vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd fonds voor gemene rekening dat de status heeft van fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: fbi respectievelijk, in de tekst voor de onderhavige jaren, Wet Vpb 1969) en dat hij daarom op dezelfde wijze moet worden behandeld als een fbi. Voorts heeft belanghebbende gesteld dat hij vergelijkbaar is met een doelvermogen dat, als het in Nederland zou zijn gevestigd, niet aan de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen en dat hij op die grond recht op teruggaaf van dividendbelasting zou hebben. 2.3.1 Het Hof heeft vooropgesteld dat voor het antwoord op de vraag of de weigering tot het verlenen van teruggaaf van dividendbelasting in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer, van belang is of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd lichaam dat onder het bereik van artikel 10, lid 1, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB 1965) valt. Het heeft daarbij verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1128. Voor die vergelijkbaarheid moet, aldus het Hof, worden beoordeeld of belanghebbende, in het geval hij in Nederland zou zijn gevestigd, recht zou hebben op teruggaaf van dividendbelasting. 2.3.2 Het Hof acht belanghebbende niet vergelijkbaar met een in Nederland gevestigd fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 2, Wet Vpb 1969 omdat zijn participatiebewijzen niet vrij verhandelbaar zijn. Uit dat oordeel heeft het Hof de gevolgtrekking gemaakt dat belanghebbende naar Nederlandse maatstaven moet worden aangemerkt als een transparant lichaam en dat hij daarom niet voor toepassing van artikel 10, lid 1, Wet DB 1965 in aanmerking komt. Tot slot heeft het Hof in dit verband geoordeeld dat alleen al vanwege zijn fiscale transparantie belanghebbende niet vergelijkbaar is met een fbi. 2.3.3 Het Hof heeft daarnaast geoordeeld dat belanghebbende, ook indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat hij als een doelvermogen in de zin van artikel 3, aanhef en letter c, Wet Vpb 1969 moet worden aangemerkt, niet is gerechtigd tot een teruggaaf van dividendbelasting.

3.1.1 Middel I is gericht tegen het hiervoor in 2.3.2 weergegeven oordeel van het Hof dat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een fonds voor gemene rekening dat de status heeft van een fbi. 3.1.2 Tot 1 januari 2008 werd op grond van artikel 10, lid 2, Wet DB 1965 aan een in Nederland gevestigd fonds voor gemene rekening dat de status heeft van fbi, teruggaaf verleend van in een jaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting. Op 1 januari 2008 is deze zogenoemde teruggaafregeling vervangen door de regeling van de afdrachtvermindering zoals neergelegd in artikel 11a Wet DB 1965. Het middel betoogt dat belanghebbende, zowel met betrekking tot dividendbelasting die is ingehouden in de periode vóór invoering van de regeling van de afdrachtvermindering, als met betrekking tot dividendbelasting die is ingehouden in de periode daarná, een recht op teruggaaf kan ontlenen aan het recht van de Unie, in het bijzonder aan artikel 56 EG onderscheidenlijk artikel 63 VWEU. 3.1.3 In artikel 28, lid 2, aanhef, Wet Vpb 1969 worden als fbi aangemerkt onder meer fondsen voor gemene rekening waarvan doel en feitelijke werkzaamheid bestaan in het beleggen van vermogen en die voldoen aan de voorwaarden neergelegd in lid 2 voor het overige. Het begrip fonds voor gemene rekening is gedefinieerd in artikel 2, lid 2, Wet Vpb 1969. Die bepaling omschrijft een fonds voor gemene rekening alsvolgt: “een fonds ter verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden, mits van de deelgerechtigdheid in het fonds blijkt uit verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid”. Volgens het genoemde tweede lid worden de bewijzen van deelgerechtigdheid als verhandelbaar aangemerkt indien: “voor vervreemding niet de toestemming van alle deelgerechtigden is vereist, met dien verstande dat ingeval vervreemding uitsluitend kan plaatsvinden aan het fonds voor gemene rekening of aan bloed- en aanverwanten in de rechte linie de bewijzen niet als verhandelbaar worden aangemerkt”. De status van fbi kan dus door een fonds voor gemene rekening alleen worden verkregen als zijn participatiebewijzen vrijelijk kunnen worden verhandeld. 3.1.4 Deze zogenoemde eis van vrije verhandelbaarheid van de participatiebewijzen van het fonds is zonder onderscheid van toepassing op ingezeten en niet-ingezeten fondsen. In zoverre zijn de voorwaarden voor het verkrijgen van het voordeel van de teruggaaf van dividendbelasting dus zonder onderscheid van toepassing op die twee soorten fondsen. Een belastingvoordeel dat berust op een nationale wettelijke regeling die zonder onderscheid geldt, kan evenwel een belemmering van het vrije verkeer van kapitaal inhouden als dat voordeel uitsluitend wordt toegekend in situaties waarin een marktdeelnemer voldoet aan voorwaarden of verplichtingen die per definitie of de facto eigen zijn aan de nationale markt, waardoor alleen op de nationale markt aanwezige marktdeelnemers aan die voorwaarden of verplichtingen kunnen voldoen en de vergelijkbare niet-ingezeten marktdeelnemers daaraan over het algemeen niet voldoen. Het regime voor fbi’s faciliteert het collectief beleggen door beleggers. In zoverre stemt het overeen met de doelstelling van de in voetnoot 3 van dit arrest vermelde richtlijnen betreffende icbe’s. Die collectiviteit wordt voor het fonds van gemene rekening mede gewaarborgd door de eis van vrije verhandelbaarheid. Die eis is geen voorwaarde of verplichting die per definitie of de facto eigen is aan de Nederlandse (beleggings)markt. Daarmee is het geen voorwaarde die slechts kan worden vervuld door ingezeten fondsen. 3.1.5 Het hiervoor in 2.3.2 opgenomen oordeel van het Hof dat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd fonds voor gemene rekening omdat zijn participatiebewijzen niet vrij verhandelbaar zijn aangezien zij slechts kunnen worden verkocht aan belanghebbende - het fonds zelf - geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft dat oordeel mede gebaseerd op uitleg van buitenlands recht. Die uitleg kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst (artikel 79, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet op de rechterlijke organisatie). Voor het overige heeft het Hof dat oordeel gebaseerd op de uitleg van de trustakte van belanghebbende. Dat oordeel kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie evenmin op juistheid worden getoetst. Het is toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Middel I faalt daarom. 3.2.1 Middel II betoogt dat belanghebbende een doelvermogen is en dat hij daarom, als hij in Nederland zou zijn gevestigd, niet zou zijn onderworpen aan de vennootschapsbelasting en recht zou hebben op teruggaaf van dividendbelasting. 3.2.2 Het middel faalt op de gronden die zijn vermeld in rechtsoverweging 3.7.3 van het arrest van de Hoge Raad van 24 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:115. 3.3 Ook middel III kan niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van dit middel is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie). 4Proceskosten De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond. Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, J.A.C.A. Overgaauw, P.M.F. van Loon en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2021 ECLI:NL:PHR:2018:1315. ECLI:NL:PHR:2020:531. Op grond van de Financial Services Act 1986, Financial Services and Markets Act 2000 en Richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's), Pb 1985, nr. L375, blz. 3. Met ingang van 1 juli 2011 is deze richtlijn vervangen door Richtlijn 2009/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s), Pb 2009, nr. L302, blz. 32. Vgl. het arrest Deka, punten 55 en 56. Vgl. HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2097, rechtsoverweging 3.2.8.