ECLI:NL:HR:2021:506

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN BELASTINGKAMER Nummer 19/00104 Datum 9 april 2021 PREJUDICIËLE BESLISSING op het verzoek van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) aan de Hoge Raad om in het geding tussen [X] INC. te [Z], Verenigde Staten van Amerika, (hierna: belanghebbende) tegen de INSPECTEUR VAN DE BELASTINGDIENST de bij beslissing van 4 januari 2019, nrs. 18/00178 tot en met 18/00182, op de voet van artikel 27ga AWR voorgelegde vragen bij wijze van prejudiciële beslissing te beantwoorden. De beslissing van het Hof is aan deze beslissing gehecht.

1.1 Belanghebbende heeft de Inspecteur voor de boekjaren 2006/2007 tot en met 2010/2011 verzocht om teruggaaf van de dividendbelasting die ten laste van haar is ingehouden op dividenden, uitgekeerd op aandelen in Nederlandse vennootschappen. 1.2 De Inspecteur heeft deze verzoeken bij beschikking afgewezen. 1.3 Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij zijn uitspraken op bezwaar de afwijzing van de verzoeken gehandhaafd. 1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank Zeeland-West-Brabant. De Rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard. 1.5 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. 2Het procesverloop bij de Hoge Raad 2.1 Het Hof heeft aan de Hoge Raad prejudiciële vragen voorgelegd. 2.2 Zowel belanghebbende, vertegenwoordigd door G.J. Hesselberth en S. Kleefstra, als de Staatssecretaris van Financiën, vertegenwoordigd door [P], heeft schriftelijke opmerkingen ingediend. 2.3 Na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft belanghebbende schriftelijk gereageerd op de hiervoor in 2.2 bedoelde opmerkingen van de Staatssecretaris. 2.4 Nadat de Hoge Raad ook anderen dan partijen de gelegenheid had geboden om naar aanleiding van de vragen van het Hof schriftelijke opmerkingen in te dienen, is daarop gereageerd door de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs. 2.5 De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 22 maart 2019 geconcludeerd tot beantwoording van de prejudiciële vragen zoals weergegeven in onderdeel 8 van zijn conclusie. 2.6 Belanghebbende heeft op de conclusie gereageerd. 2.7 De Hoge Raad heeft partijen bericht dat de Hoge Raad deze zaak niet kan afronden voordat het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak heeft gedaan naar aanleiding van het door de Hoge Raad aan dat hof bij arrest van 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:342, voorgelegde verzoek een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen. Deze zaak is door het Hof van Justitie geregistreerd onder nummer C-156/17. 2.8 Bij arrest van 30 januari 2020, Köln-Aktienfonds Deka, C-156/17, ECLI:EU:C:2020:51 (hierna: het arrest Deka), heeft het Hof van Justitie voor recht verklaard: “1) Artikel 63 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan aan een niet-ingezeten beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van de dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het van in die lidstaat gevestigde lichamen heeft ontvangen omdat dat beleggingsfonds niet aantoont dat zijn aandeelhouders of participanten voldoen aan de in die regeling gestelde voorwaarden, mits niet-ingezeten beleggingsfondsen de facto niet worden benadeeld door die voorwaarden en de belastingautoriteiten ook van ingezeten beleggingsfondsen verlangen dat zij aantonen aan die voorwaarden te voldoen, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan. 2) Artikel 63 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat volgens welke aan een niet-ingezeten beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van de dividendbelasting die het in die lidstaat heeft moeten betalen, op grond van het feit dat dit beleggingsfonds niet voldoet aan de wettelijke voorwaarden voor die teruggaaf doordat het zijn beleggingsresultaat niet jaarlijks uiterlijk in de achtste maand na afloop van het boekjaar volledig uitkeert aan zijn aandeelhouders of participanten, wanneer in zijn vestigingslidstaat het beleggingsresultaat, voor zover niet uitgekeerd, wordt geacht te zijn uitgekeerd of bij de aandeelhouders of participanten van dat fonds in de belastingheffing van die lidstaat wordt betrokken als ware die winst uitgekeerd, en wanneer een dergelijk fonds zich, gelet op het met die voorwaarden beoogde doel, in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van een ingezeten fonds dat voor teruggaaf van die belasting in aanmerking komt, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.” 2.9 Partijen zijn in de gelegenheid gesteld te reageren op het arrest Deka. Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk gereageerd. 2.10 Partijen zijn ook in de gelegenheid gesteld te reageren op de naar aanleiding van het arrest Deka genomen aanvullende conclusie van Advocaat-Generaal P.J. Wattel van 27 mei 2020 in de bij de Hoge Raad met de nummers 16/03954, 17/02428 en 19/01141 geregistreerde procedure. 2.11 Belanghebbende heeft op deze aanvullende conclusie gereageerd. 3De feitelijke uitgangspunten 3.1 Belanghebbende is een rechtspersoon opgericht naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika (hierna: de VS). Haar ondernemingsactiviteiten bestaan in het beleggen van het in haar geïnvesteerde vermogen. Belanghebbende heeft verschillende soorten aandelen (“classes of shares”) uitgegeven, die door belanghebbende zelf of door bepaalde tussenpersonen worden verkocht. Zij hanteert een gebroken boekjaar dat loopt van 1 september tot en met 31 augustus. 3.2 Belanghebbende wordt voor Amerikaanse fiscale doeleinden behandeld als een niet-transparante entiteit. Zij is naar Nederlandse fiscale maatstaven evenmin transparant. In de VS is zij onderworpen aan een winstbelasting en valt zij onder het zogenoemde Regulated Investment Company regime. Zij heeft niet gebruik gemaakt van de zogenoemde 853-election, op grond waarvan een Regulated Investment Company de mogelijkheid heeft om de te haren laste ingehouden dividendbelasting, inclusief het recht op verrekening daarvan, ‘één-op-één door te geven’ aan haar aandeelhouders. Belanghebbende mag het door haar ontvangen inkomen dat zij uitdeelt aan haar aandeelhouders aftrekken van haar in de VS belastbare winst. Zij is over het inkomen dat zij niet binnen een bepaalde termijn uitkeert, Amerikaanse “excise tax” verschuldigd. 3.3 Belanghebbende heeft geen vaste inrichting in Nederland. 3.4 Belanghebbende hield in de onderhavige periode, de boekjaren 2006/2007 tot en met 2010/2011, belangen van minder dan vijf procent in diverse in Nederland gevestigde (beurs)vennootschappen. Ter zake van die belangen zijn dividenden aan belanghebbende uitgekeerd waarop vijftien procent dividendbelasting is ingehouden. 3.5 Belanghebbende was voor de onderhavige boekjaren geen excise tax verschuldigd in de VS, omdat zij naar Amerikaanse maatstaven al haar winst van die boekjaren had uitgekeerd. 3.6 Niet in geschil is dat belanghebbende noch op grond van de Nederlandse wet, noch op grond van Amerikaans nationaal recht en evenmin op grond van het belastingverdrag tussen Nederland en de VS een recht toekomt op teruggaaf van de hiervoor in 3.4 bedoelde ingehouden dividendbelasting. 4De prejudiciële vragen van het Hof Het Hof heeft de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd: “1. Leidt de omstandigheid dat buiten Nederland gevestigde beleggingsinstellingen, in verband met het gegeven dat zij in Nederland niet inhoudingsplichtig zijn voor de dividendbelasting, niet in aanmerking kunnen komen voor de afdrachtvermindering zoals geregeld in artikel 11a Wet DB tot een ongerechtvaardigde belemmering van het recht op vrij verkeer van kapitaal zoals neergelegd in (thans) artikel 63 VWEU? 2.

Inleiding 5.1 Tot 1 januari 2008 bepaalde artikel 10, lid 2, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB 1965), kort gezegd, dat aan een fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: fbi respectievelijk Wet Vpb 1969) op haar verzoek teruggaaf wordt verleend van in een jaar te haren laste ingehouden dividendbelasting (hierna: de teruggaafregeling). 5.2 Op 1 januari 2008 is de teruggaafregeling vervangen door de regeling van de afdrachtvermindering zoals neergelegd in artikel 11a Wet DB 1965 (hierna: de afdrachtvermindering). De afdrachtvermindering houdt in dat een inhoudingsplichtige die voor de heffing van de vennootschapsbelasting is aangemerkt als fbi een vermindering mag toepassen op de door haar op aangifte, ten laste van haar aandeelhouders, af te dragen dividendbelasting ter zake van de door haar uitgedeelde winsten. Die vermindering wordt toegekend wegens de ten laste van de fbi ingehouden dividendbelasting en buitenlandse bronheffing. De vermindering is, kort gezegd, gelijk aan het gezamenlijke bedrag van die ingehouden dividendbelasting en bronheffing en bedraagt nooit meer dan de over de uitdeling van de fbi verschuldigde dividendbelasting (artikel 11a, lid 2, Wet DB 1965). 5.3 Belanghebbende heeft zich voor het Hof op het standpunt gesteld dat zij, zowel met betrekking tot dividenden die zij heeft uitgekeerd in de periode vóór invoering van de afdrachtvermindering, als met betrekking tot dividenden die zij heeft uitgekeerd in de periode daarná, een recht op teruggaaf van dividendbelasting kan ontlenen aan het recht van de Unie, in het bijzonder aan artikel 56 EG onderscheidenlijk artikel 63 VWEU. Belanghebbende verdedigt dat zij vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd beleggingsfonds dat de status heeft van een fbi en daarom gelijk moet worden behandeld. Prejudiciële vraag 1: belemmering van het vrije verkeer van kapitaal? 5.4.1 De Hoge Raad heeft in zijn prejudiciële beslissing van 23 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1674 (hierna: de beslissing van 23 oktober 2020), geoordeeld dat hij terugkomt van de beslissing in het arrest van 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1777, dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds (hierna: bbi) alleen al niet vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi omdat, kort gezegd, een bbi niet inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting. 5.4.2 Voor de toepassing van de teruggaafregeling geldt, zo volgt uit de beslissing van 23 oktober 2020, dat een bbi zich in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van een fbi die voor de teruggaafregeling in aanmerking komt. In deze beslissing heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het zonder meer weigeren aan een bbi van een teruggaaf van dividendbelasting een belemmering van het kapitaalverkeer vormt die niet kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. Aan een bbi die voldoet aan de voorwaarden van artikel 28 Wet Vpb 1969 en het Besluit beleggingsinstellingen kan rechtsherstel worden geboden door het verlenen van teruggaaf van ten laste van haar ingehouden dividendbelasting met inachtneming van de zogenoemde vervangende betaling, bedoeld in rechtsoverweging 5.4.3 van de beslissing van 23 oktober 2020. De bbi heeft dan recht op teruggaaf voor zover het bedrag aan dividendbelasting dat is ingehouden op de door haar ontvangen dividenden hoger is dan de vervangende betaling, berekend naar de maatstaven gegeven in rechtsoverweging 5.4.5 van de beslissing van 23 oktober 2020. 5.4.3 Thans is aan de orde de vraag of hetgeen hiervoor in 5.4.2 is overwogen over de teruggaafregeling ook geldt voor de afdrachtvermindering. Het Hof heeft in dit verband (in onderdeel 4.22 van zijn uitspraak) overwogen dat vanuit een materiële, economische benadering kan worden betoogd dat de afdrachtvermindering zodanig vergelijkbaar is met de teruggaafregeling dat ook het aan een bbi weigeren van (een teruggaaf ter grootte van) de afdrachtvermindering leidt tot een verboden belemmering van het vrije verkeer van kapitaal. In die benadering is de afdrachtvermindering een anders vormgegeven teruggaafregeling, die eveneens is bedoeld om de heffing van de fbi te neutraliseren. Als die benadering wordt aanvaard, zijn er volgens het Hof geen goede gronden om over de afdrachtvermindering anders te oordelen dan over de teruggaafregeling. Het wegens strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer te bieden rechtsherstel zal dan niet anders moeten zijn dan het rechtsherstel dat is geboden bij teruggaafregeling, aldus het Hof. 5.4.4 De Hoge Raad volgt deze benadering niet. De afdrachtvermindering is in economische zin niet gelijk aan de teruggaafregeling. De wijze waarop op grond van de afdrachtvermindering een tegemoetkoming wordt gegeven, verschilt van de wijze van tegemoetkoming door de teruggaafregeling. Anders dan bij de teruggaafregeling, bepaalt niet de ten laste van de fbi ingehouden dividendbelasting de omvang van de tegemoetkoming, maar de door de fbi gedane uitdeling van haar winsten als gevolg waarvan de fbi dividendbelasting wordt verschuldigd die uiteindelijk ten laste komt van haar aandeelhouders. De vermindering wordt berekend op basis van de door de fbi af te dragen dividendbelasting. De omvang van die vermindering zal daarom steeds afhankelijk zijn van de voor uitdeling beschikbare winst van de desbetreffende fbi. Die winst bestaat echter niet slechts uit de door de fbi ontvangen Nederlandse en buitenlandse dividenden, maar wordt mede bepaald door de kosten en lasten van de fbi. Voorts hangt zij samen met factoren zoals de samenstelling van het vermogen, de samenstelling van de inkomsten en toevoegingen aan of verminderingen van (een) eventueel gevormde herbeleggings- en/of afrondingsreserve(s). Aangezien deze factoren voor elke fbi zullen verschillen en van invloed zullen zijn op de omvang van de toe te passen vermindering, brengen zij mee dat – anders dan bij de teruggaafregeling – de mate van vermindering per fbi zal verschillen. Deze onderlinge verschillen houden dus geen verband met de ten laste van de onderscheiden fbi’s geheven dividendbelasting ter zake van aan hen door een Nederlandse vennootschap uitgekeerde dividenden. Opmerking verdient dat zelfs ingeval de desbetreffende fbi uitsluitend Nederlandse dividenden zou ontvangen en haar voor uitdeling beschikbare winst uitsluitend uit al deze dividenden zou bestaan, het bedrag van de vermindering vanwege de in aanmerking te nemen kosten en lasten altijd lager zal zijn dan de ten laste van haar geheven, ‘verrekenbare’ dividendbelasting. Uit al hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de afdrachtvermindering economisch wezenlijk anders is dan de teruggaafregeling. Daarom kan economische vergelijkbaarheid geen reden zijn om bij de afdrachtvermindering te concluderen tot eenzelfde verboden belemmering van het kapitaalverkeer als bij de teruggaafregeling. 5.4.5 Voor het overige geldt dat de afdrachtvermindering geen onderscheid maakt tussen een bbi en een fbi wat betreft door hen ontvangen Nederlandse of buitenlandse dividenden: in beide gevallen bestaat geen recht op teruggaaf van daarop ingehouden dividendbelasting of bronheffing. Het verschil in fiscale behandeling bij uitdeling van winst door een bbi en door een fbi wordt veroorzaakt doordat de uitdeling door een bbi niet aan Nederlandse dividendbelasting is onderworpen. De uitdeling van winst door een bbi heeft op zichzelf beschouwd ook geen grensoverschrijdend element waardoor de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing zou kunnen zijn. Niet valt daarom in te zien dat het niet in aanmerking komen voor de afdrachtvermindering een beperking zou kunnen vormen van die vrijheid.

De Hoge Raad beantwoordt de hiervoor in 4 weergegeven vraag 1 als volgt. Het vrije verkeer van kapitaal wordt niet belemmerd door de omstandigheid dat buiten Nederland gevestigde beleggingsinstellingen, in verband met het gegeven dat zij in Nederland niet inhoudingsplichtig zijn voor de dividendbelasting, niet in aanmerking komen voor een tegemoetkoming op grond van de regeling van de afdrachtvermindering van artikel 11a van de Wet op de dividendbelasting 1965. Gelet op het antwoord op vraag 1 behoeven de hiervoor in 4 weergegeven vragen 2 en 3 geen beantwoording. Deze prejudiciële beslissing is gegeven door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, J.A.C.A. Overgaauw, P.M.F. van Loon en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2021. ECLI:NL:PHR:2019:281. ECLI:NL:PHR:2020:531. Rechtsoverweging 5.2.4. Rechtsoverweging 5.3.4. Rechtsoverweging 5.5.1.