ECLI:NL:HR:2021:503

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN BELASTINGKAMER Nummer 17/06076 Datum 9 april 2021 ARREST in de zaak van [X] ICVC te [Z] , Verenigd Koninkrijk, (hierna: belanghebbende) tegen de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 24 november 2017, nrs. 16/03761 tot en met 16/03770, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nrs. BRE 15/441 tot en met 15/450) betreffende de ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikkingen inzake dividendbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 1Geding in cassatie 1.1 Belanghebbende, vertegenwoordigd door J.A.R. van Eijsden en D.S. Smit, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P] , heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. 1.2 De Hoge Raad heeft partijen bericht dat de Hoge Raad deze zaak niet kan afronden voordat het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak heeft gedaan naar aanleiding van het door de Hoge Raad bij arrest 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:342, aan dat hof voorgelegde verzoek een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen. Die procedure is door het Hof van Justitie geregistreerd onder nummer C-156/17. 1.3 Bij arrest van 30 januari 2020, Köln-Aktienfonds Deka, C-156/17, ECLI:EU:C:2020:51 (hierna: het arrest Deka), heeft het Hof van Justitie voor recht verklaard: “1) Artikel 63 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan aan een niet-ingezeten beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van de dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het van in die lidstaat gevestigde lichamen heeft ontvangen omdat dat beleggingsfonds niet aantoont dat zijn aandeelhouders of participanten voldoen aan de in die regeling gestelde voorwaarden, mits niet-ingezeten beleggingsfondsen de facto niet worden benadeeld door die voorwaarden en de belastingautoriteiten ook van ingezeten beleggingsfondsen verlangen dat zij aantonen aan die voorwaarden te voldoen, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan. 2) Artikel 63 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat volgens welke aan een niet-ingezeten beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van de dividendbelasting die het in die lidstaat heeft moeten betalen, op grond van het feit dat dit beleggingsfonds niet voldoet aan de wettelijke voorwaarden voor die teruggaaf doordat het zijn beleggingsresultaat niet jaarlijks uiterlijk in de achtste maand na afloop van het boekjaar volledig uitkeert aan zijn aandeelhouders of participanten, wanneer in zijn vestigingslidstaat het beleggingsresultaat, voor zover niet uitgekeerd, wordt geacht te zijn uitgekeerd of bij de aandeelhouders of participanten van dat fonds in de belastingheffing van die lidstaat wordt betrokken als ware die winst uitgekeerd, en wanneer een dergelijk fonds zich, gelet op het met die voorwaarden beoogde doel, in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van een ingezeten fonds dat voor teruggaaf van die belasting in aanmerking komt, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.” 1.4 Partijen zijn in de gelegenheid gesteld te reageren op het arrest Deka. Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk gereageerd. 1.5 Partijen zijn ook in de gelegenheid gesteld te reageren op de naar aanleiding van het arrest Deka genomen aanvullende conclusie van Advocaat-Generaal P.J. Wattel van 27 mei 2020 in de bij de Hoge Raad met de nummers 16/03954, 17/02428 en 19/01141 geregistreerde procedure. 1.6 Belanghebbende heeft op deze aanvullende conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten in cassatie 2.1.1 Belanghebbende is een naar het recht van het Verenigd Koninkrijk opgerichte en in het Verenigd Koninkrijk gevestigde beleggingsinstelling met rechtspersoonlijkheid. Zij is een instelling voor collectieve belegging in effecten (‘icbe’) met variabel kapitaal. Belanghebbende heeft voor dat doel een paraplufonds met tien afzonderlijke subfondsen gevormd. 2.1.2 In de onderhavige jaren stonden bij belanghebbende alleen zogenoemde “net accumulation shares” in haar subfondsen uit. Bij dit type aandelen worden geen dividenden aan de aandeelhouder uitgekeerd, maar wordt zijn aandeel in de opbrengst gereserveerd en bijgeschreven op het aandeel. 2.1.3 Belanghebbende heeft de Inspecteur verzocht om teruggaaf van in de boekjaren 2003/2004 tot en met 2007/2008 en in de kalenderjaren 2008 tot en met 2012 ten laste van haar ingehouden dividendbelasting, geheven ter zake van opbrengsten als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de dividendbelasting 1965. De Inspecteur heeft deze verzoeken bij beschikking afgewezen. 2.1.4 Niet in geschil is dat belanghebbende noch op grond van de Nederlandse wet, noch op grond van Brits nationaal recht en evenmin op grond van het belastingverdrag tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk een recht toekomt op teruggaaf van de hiervoor in 2.1.3 bedoelde ingehouden dividendbelasting. 2.2.1 Voor het Hof was in geschil of belanghebbende recht heeft op teruggaaf van de hiervoor in 2.1.3 bedoelde ingehouden dividendbelasting. Belanghebbende heeft daartoe gesteld dat zij op grond van artikel 56 EG onderscheidenlijk artikel 63 VWEU recht heeft op teruggaaf, omdat zij in dit opzicht op dezelfde wijze moet worden behandeld als een entiteit met de status van fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: fbi respectievelijk Wet Vpb 1969). 2.2.2 Het Hof heeft als voorlopig oordeel vooropgesteld dat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een fbi alleen al omdat een buitenlandse beleggingsinstelling zoals belanghebbende – anders dan een fbi – niet aan de Nederlandse fiscale rechtsmacht is onderworpen ter zake van dividenduitkeringen door die instelling aan haar aandeelhouders. Het Hof achtte daarom niet van belang of belanghebbende voldoet aan de overige voorwaarden die bij of krachtens artikel 28 Wet Vpb 1969 aan een fbi worden gesteld. 2.2.3 Omdat de Hoge Raad inmiddels de hiervoor in 1.2 bedoelde prejudiciële procedure bij het Hof van Justitie aanhangig had gemaakt, heeft het Hof het geschil niet willen beslechten op de hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordelen. Het is daarom voor de beslechting van het geschil veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat belanghebbende niet kan worden tegengeworpen (i) dat zij niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, (ii) dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar aandeelhouders voldoen aan de in de Nederlandse regelgeving omschreven voorwaarden, en (iii) dat zij niet jaarlijks binnen uiterlijk acht maanden na afloop van het boekjaar haar beleggingsresultaat, opgevat naar Nederlandse maatstaven, uitkeert aan haar aandeelhouders. 2.2.4 Het Hof heeft verder tot uitgangspunt genomen dat een in het buitenland gevestigde beleggingsinstelling slechts vergelijkbaar zou kunnen zijn met een fbi indien de in dat buitenland geldende fiscale regeling leidt tot heffing ter zake van, al dan niet gefingeerde, dividenduitkeringen dan wel vermogensaanwas ten gevolge van winstreserveringen, van alle aandeelhouders in de beleggingsinstelling, ongeacht of zij in of buiten het Verenigd Koninkrijk woonachtig dan wel gevestigd zijn.

3.1.1 Middel II is gericht tegen het hiervoor in 2.2.5 weergegeven oordeel van het Hof dat belanghebbende niet vergelijkbaar is met een fbi. Volgens het middel is voor de vraag of het Nederlandse fbi-regime voor een in het buitenland gevestigde beleggingsinstelling een belemmering opwerpt van het vrije kapitaalverkeer, niet relevant of in het buitenland daadwerkelijk heffing bij de achterliggende aandeelhouders plaatsvindt. Er bestaat immers ook geen strikte correlatie (meer) tussen de teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan een fbi enerzijds en (de mate van) de Nederlandse heffing bij dooruitdeling anderzijds. Daarom mag de teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan een in het buitenland gevestigde beleggingsinstelling niet afhankelijk worden gemaakt van de mate van heffing in, in dit geval, het Verenigd Koninkrijk, aldus het middel. 3.1.2 In zijn prejudiciële beslissing van 23 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1674, heeft de Hoge Raad in overeenstemming met het arrest Deka onder meer geoordeeld dat een niet-ingezeten beleggingsfonds met betrekking tot de zogenoemde dooruitdelingseis in een situatie verkeert die vergelijkbaar is met de situatie van een fbi indien op grond van de in de lidstaat van vestiging van het niet-ingezeten beleggingsfonds geldende wettelijke bepalingen de gehele voor uitdeling beschikbare winst, berekend naar Nederlandse maatstaven, wordt geacht te zijn uitgekeerd en bij de aandeelhouders of participanten wordt betrokken in de belastingheffing van de lidstaat van vestiging van het fonds als ware die winst uitgekeerd. 3.1.3 Het Hof heeft geoordeeld dat het relevante recht van het Verenigd Koninkrijk niet voorzag in een heffing van niet aldaar woonachtige of gevestigde aandeelhouders in een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde beleggingsinstelling, voor zover die instelling niet feitelijk dividenduitkeringen aan haar aandeelhouders heeft verricht. Aangezien dit oordeel berust op de uitleg van het recht van het Verenigd Koninkrijk, kan het in cassatie niet op juistheid worden getoetst (artikel 79, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet op de rechterlijke organisatie). Het Hof heeft vervolgens geconstateerd dat, gezien het in 2.4 van zijn uitspraak opgenomen feit (hiervoor in 2.1.2 weergegeven), kan worden geabstraheerd van feitelijke dividenduitkeringen door belanghebbende aan haar aandeelhouders. Dat oordeel kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, evenmin in cassatie op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. 3.1.4 Gelet op de hiervoor in 3.1.3 omschreven oordelen van het Hof en op hetgeen hiervoor in 3.1.2 is overwogen, heeft het Hof terecht geoordeeld dat belanghebbende zich niet in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met de situatie van een fbi. Middel II faalt daarom. 3.2 Aangezien het Hof de hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordelen niet ten grondslag heeft gelegd aan zijn hiervoor in 2.2.5 weergegeven oordeel en dat laatste oordeel in cassatie stand houdt, behoeven de middelen I en III geen behandeling. 4Proceskosten De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond. Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2021. ECLI:NL:PHR:2020:531. Richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's), Pb 1985, nr. L375, blz. 3. Met ingang van 1 juli 2011 is deze richtlijn vervangen door Richtlijn 2009/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s), Pb 2009, nr. L302, blz. 32. HR 23 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1674, rechtsoverwegingen 5.7.2 tot en met 5.7.4.