ECLI:NL:HR:2021:1946

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 21/00292 B Datum 24 december 2021 BESCHIKKING op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 19 januari 2021, nummer RK 20/009201, op een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering, ingediend door [klager], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952, hierna: de klager.

Het beroep is ingesteld door de klager. Namens deze heeft W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot zodanige op art. 440 lid 2 of art. 448 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2.1 De cassatiemiddelen klagen over de verwerping door de rechtbank van het verweer dat artikel 2:50a lid 1 van de Algemene plaatselijke verordening gemeente Haarlem (hierna: APV Haarlem) onverbindend is en dat daarom het belang van strafvordering niet het voortduren van het beslag vordert. De cassatiemiddelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 2.2 Volgens het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer heeft de raadsvrouw van de klager daar verzocht haar schriftelijk standpunt als ingelast te beschouwen. De rechtbank heeft het schriftelijk standpunt aan het proces-verbaal gehecht. Dit schriftelijk standpunt houdt onder meer in: “Deelneming aan de voortzetting van verboden organisaties - waaronder uiterlijk vertoon kennelijk wordt begrepen - is reeds strafbaar gesteld in artikel 140, tweede lid, Wetboek van Strafrecht. Deze strafbaarstelling geldt expliciet pas op het moment dat de uitspraak van de rechter inhoudende de verbodenverklaring onherroepelijk is geworden. Zoals de gemeente Haarlem bij de inwerkingtreding van artikel 2:50a terecht heeft overwogen kan ‘zolang de mogelijkheden van hoger beroep en cassatie nog open staan en niet zijn afgewikkeld [...] tegen dergelijk uiterlijk vertoon dus niet op grond van het Wetboek van Strafrecht handhavend worden opgetreden.’ Ook niet indien het ‘civielrechtelijk verbod al wel in werking kan zijn getreden middels uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de gerechtelijke uitspraak’ (...). De verdediging wijst u in dat kader op de het onderzoeksrapport “Bestrijding van Outlaw Motorcycle Gangs”. Een verbod tot het dragen van colours of een anderszins beperkende maatregel op uiterlijke kenmerken levert een inhoudelijke beperking op van de vrijheid van meningsuiting én een beperking van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Een dergelijke beperking is uitsluitend toegestaan indien zij is neergelegd in een wet in formele zin die expliciet tot doel heeft om deze vrijheden te beperken. De verdediging wijst erop dat de wetgever bij invoering en wijziging van 140 Sr expliciet heeft stilgestaan bij de eis van onherroepelijkheid van het civiele verbod. De wetgever heeft daarbij voorzien in andere mogelijkheden om de effectiviteit van de 2:20 BW-procedure te vergroten. Voor een gemeentelijke verbods- en strafbepaling die de reeds bestaande in formele zin opgenomen strafbepaling dupliceert, dan wel verruimt, bestaat derhalve geen ruimte. De bepaling uit de APV mist gelet op deze strijdigheid derhalve verbindende kracht, waarmee de inbeslagname onrechtmatig is.” 2.3 De rechtbank heeft het klaagschrift, dat strekt tot teruggave aan de klager van de onder hem inbeslaggenomen jas (gilet) met het logo van de ‘Hells Angels’, ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen: “Uit de stukken en het verhandelde in raadkamer is het volgende gebleken. Op 22 september 2020 is onder klager voornoemd voorwerp inbeslaggenomen. Tegen klager bestaat de verdenking dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan overtreding van artikel 2:50a van de APV Haarlem. Dit artikel stelt het onder meer strafbaar om op openbare plaatsen zichtbaar goederen te dragen die de uiterlijke kenmerken zijn van een organisatie die bij rechterlijke uitspraak of bestuurlijk besluit verboden is verklaard of is ontbonden vanwege een werkzaamheid of doel in strijd met de openbare orde. Klager is op 22 september 2020 staande gehouden terwijl hij een gilet met de colors van motorclub Hells Angels droeg. Het gilet is onder klager inbeslaggenomen op grond van verdenking van overtreding van artikel 2:50a APV Haarlem. -standpunten- De raadsvrouw van klager heeft zich op het standpunt gesteld dat er ten tijde van de staandehouding van klager op 22 september 2020 geen rechtsgrond bestond om tot inbeslagname van het gilet over te gaan. Zij heeft verwezen naar de tussenuitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waarbij de werking van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 29 mei 2019 is geschorst. Op 15 december 2020 heeft het Hof einduitspraak gedaan waarbij het verzoek van het Openbaar Ministerie om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren is afgewezen en de beschikking van de rechtbank, voor zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, is vernietigd. De verdediging stelt dat thans eveneens geen grond tot voortduring van het beslag aanwezig is. Ten overvloede heeft de verdediging erop gewezen dat het gerechtshof heeft overwogen dat de strafrechtelijke gevolgen die de verbodenverklaring heeft, pas intreden zodra de verbodenverklaring onherroepelijk is. Ten slotte heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de bepaling uit de APV verbindende kracht mist, omdat een dergelijke beperking uitsluitend is toegestaan bij wet in formele zin. De officier van justitie heeft verklaard zich te verzetten tegen teruggave van het inbeslaggenomen voorwerp aan klager en heeft daartoe, kort weergegeven, het volgende aangevoerd. Motorclub Hells Angels is door de rechtbank Midden-Nederland op 29 mei 2019 verboden verklaard. Deze beslissing is uiteindelijk niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Op 15 december 2020 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden het civiele verbod ten aanzien van Hells Angels MC Holland en Hells Angels MC bekrachtigd. Deze beslissing is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard en thans nog niet onherroepelijk. De inbeslagname is gebaseerd op de APV Haarlem en die stelt de eis dat het verbod uitvoerbaar bij voorraad of onherroepelijk moet zijn niet. Er wordt opgetreden tegen het uiting geven aan een door de rechter verboden organisatie op grond van gevaar voor de openbare orde. Daar is geen uitvoerbaarheid bij voorraad of onherroepelijkheid voor nodig. De inbeslagname is dan ook rechtmatig geweest op grond van verdenking van een strafbaar feit, te weten overtreding van artikel 2:50a APV Haarlem. De bestuursrechter heeft eerder al geoordeeld dat de burgemeester op grond van gevaar voor de openbare orde mag optreden tegen (leden van) motorclubs. Het is niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, het Hells Angels gilet verbeurd zal verklaren. Het belang van strafvordering verzet zich tegen opheffing van het beslag. Het klaagschrift dient ongegrond te worden verklaard. De rechtbank overweegt het volgende. In de onderhavige procedure dient de rechtbank te beoordelen of het belang van strafvordering het voortduren van het beslag vordert, en zo neen, of klager redelijkerwijs als rechthebbende op het inbeslaggenomene kan worden aangemerkt. Het belang van strafvordering verzet zich tegen teruggave indien het veiligstellen van de belangen waarvoor - in dit geval - artikel 94 Sv de inbeslagneming toelaat en het voortduren van het beslag nodig maakt. In het onderhavige geval is sprake van een voorwerp dat volgens het openbaar ministerie vatbaar is voor verbeurdverklaring. De rechtbank dient in dit geval te beoordelen of het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de verbeurdverklaring van het voorwerp zal bevelen. Teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen vindt eveneens plaats als de inbeslagneming niet (meer) rechtmatig was (is). De rechtmatigheid van de inbeslagneming ziet op de gronden van - in dit geval - artikel 94 Sv en het vereiste verband met een strafbaar feit. Het beklag is gegrond indien de inbeslagneming, beoordeeld naar de omstandigheden van het moment van optreden, onrechtmatig wordt bevonden, of als de grond later is komen te vervallen. Vooropgesteld moet worden dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv een summier karakter draagt.

De Hoge Raad: - vernietigt de beschikking van de rechtbank; - wijst de zaak terug naar de rechtbank Noord-Holland, opdat de zaak opnieuw wordt behandeld en afgedaan. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien, M.J. Borgers, M. Kuijer en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 december 2021.

Dat betekent dat van de rechter niet kan worden gevergd ten gronde in de mogelijke uitkomst van een nog te voeren hoofdzaak te treden. Daarvoor is in de beklagprocedure geen plaats, omdat ten tijde van een dergelijke procedure veelal het dossier zoals dat uiteindelijk aan de zittingsrechter in de hoofdzaak zal worden voorgelegd, nog niet compleet is en omdat voorkomen moet worden dat de beklagrechter vooruitloopt op het in de hoofdzaak te geven oordeel. Het beperkte karakter van de beklagprocedure komt tot uitdrukking in enkele van de aan te leggen toetsingsmaatstaven. Uit het dossier blijkt dat klager zich op de openbare weg heeft begeven, terwijl hij een gilet droeg waarop patches van de Hells Angels waren aangebracht, zogenaamde colors. Op grond van een bepaling in de APV Haarlem (artikel 2:50a) is het verboden op openbare plaatsen zichtbaar goederen te dragen die uiterlijke kenmerken zijn van een organisatie die bij rechterlijke uitspraak of bestuurlijk besluit verboden is verklaard. Motorclub Hells Angels is thans door de rechter verboden verklaard. Uit de tekst van de APV volgt niet dat deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad of onherroepelijk moet zijn. Op basis van voornoemd artikel in de APV mocht het gilet in beginsel in beslag genomen worden. Aldus is aan de formaliteiten voor de beslaglegging zelf voldaan en is in zoverre sprake van rechtmatig gelegd beslag. Gelet op de marginale toets van de raadkamer strekt het in deze procedure te ver om antwoord te geven op de vraag of sprake is van een verbindend artikel in de APV en de onrechtmatigheid van het beslag die daar volgens de raadsvrouw uit voortvloeit. Deze beoordeling en het overige dat in het verlengde hiervan is aangevoerd, is bij uitstek voorbehouden aan de zittingsrechter. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de zich thans in het dossier bevindende stukken en het verhandelde in raadkamer een voldoende verdenking dat klager zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van artikel 2:50a van de APV Haarlem. Gelet hierop is het bij de huidige stand van zaken niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, het inbeslaggenomen voorwerp zal verbeurd verklaren. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het strafvorderlijk belang zich verzet tegen opheffing van het beslag. Het beklag dient derhalve ongegrond te worden verklaard.” 2.4.1 Voor de beoordeling van de cassatiemiddelen zijn in het bijzonder de volgende bepalingen van belang. - Artikel 7 lid 3 van de Grondwet: “Voor het openbaren van gedachten of gevoelens door andere dan in de voorgaande leden genoemde middelen heeft niemand voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. (...)” - Artikel 2:50a APV Haarlem: “1. Het is verboden op openbare plaatsen of in voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven zichtbaar kleding en goederen te dragen, bij zich te hebben of te vervoeren die uiterlijke kenmerken vertonen – of daarmee sterke gelijkenis hebben – van een organisatie die bij rechterlijke uitspraak of bestuurlijk besluit verboden is verklaard of is ontbonden vanwege een werkzaamheid of doel in strijd met de openbare orde. 2. Het verbod geldt niet voor zover in het daarin geregelde onderwerp wordt voorzien door het Wetboek van Strafrecht.” 2.4.2 De toelichting op artikel 2:50a APV Haarlem houdt het volgende in: “Aanleiding Sinds 2016 is het Openbaar Ministerie verschillende juridische procedures gestart om Outlaw Motorcycle Gangs (hierna OMG’s) verboden te laten verklaren door de rechter, omdat de werkzaamheid (activiteiten) van deze motorclubs in strijd is met de openbare orde (artikel 2:20 Burgerlijk Wetboek). Inmiddels zijn Bandidos, Satudarah, Hells Angels en No Surrender verboden verklaard. In de gerechtelijke uitspraken wordt geconcludeerd dat een groot aantal leden gedurende een reeks van jaren betrokken is bij tal van verboden en grotendeels ook ernstig verwijtbare criminele gedragingen. Het gaat om gedragingen die een wezenlijke aantasting vormen van de veiligheid van de samenleving en de vrijheid van burgers om naar eigen inzicht deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer. De leden van deze organisaties maken gedurende een reeks van jaren inbreuk op deze voor de Nederlandse samenleving fundamentele waarden. Deze aan de verboden organisaties toe te rekenen veelvuldige en voortdurende inbreuken op de openbare orde ontwrichten de samenleving of kunnen deze ontwrichten. Overweging daarbij is dat door de frequentie van de (criminele) gedragingen van een groot aantal leden van deze organisaties, en als gevolg van de intimidatie die van het optreden door leden van een duidelijk herkenbare groep als deze uitgaat, sprake is van uitstraling van deze gedragingen naar een wijdere kring van niet-betrokken burgers. Met de verbodenverklaring komt een eind aan alles wat met het uiterlijk vertoon van de organisaties verband houdt, zoals de naam, logo’s en spreuken. Het is vanuit een oogpunt van openbare orde en veiligheid niet acceptabel dat in de publieke ruimte nog uiterlijk vertoon plaatsvindt dat verband houdt met dergelijke verboden en ontbonden organisaties, gelet op de intimidatie die daarvan uitgaat of uit kan gaan en op de overige redenen voor het verbod en de ontbinding. Deelneming aan de voortzetting van dergelijke organisaties, waaronder uiterlijk vertoon kan worden begrepen, is strafbaar gesteld in artikel 140 lid 2 Wetboek van Strafrecht. Deze strafbaarstelling geldt echter pas op het moment dat de uitspraak van de rechter onherroepelijk (definitief) is geworden. Zolang de mogelijkheden van hoger beroep en cassatie nog open staan en niet zijn afgewikkeld kan tegen dergelijk uiterlijk vertoon dus niet op grond van het Wetboek van Strafrecht handhavend worden opgetreden. Dit ondanks het feit dat een civielrechtelijk verbod al wel in werking kan zijn getreden middels uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de gerechtelijke uitspraak. Maatregel Om toch op te kunnen treden tegen openlijk vertoon van verboden organisaties in de publieke ruimte, vanwege de impact die dat heeft op de openbare orde, wordt een strafbaarstelling opgenomen in de APV. Deze strafbaarstelling houdt in dat het is verboden om op openbare plaatsen, in voor het publiek openstaande gebouwen en op daarbij behorende erven en bij evenementen zichtbaar kleding en goederen te dragen, bij zich te hebben of te vervoeren die uiterlijke kenmerken vertonen van een organisatie die bij rechterlijke uitspraak of bestuurlijk besluit verboden is verklaard of is ontbonden vanwege een doel of werkzaamheid in strijd met de openbare orde. Het verbod is van toepassing op kleding en goederen zoals badges, motoren en dergelijke waar de naam, logo’s, spreuken of andere aanduidingen op zichtbaar zijn. Ook kleding en goederen die sterk lijken op uitingen van een verboden of ontbonden organisatie zijn op basis van deze apv-bepaling verboden. Door strafbaarstelling in de APV kan daartegen handhavend worden opgetreden. Vanuit een oogpunt van openbare orde is het wenselijk om niet te wachten met het weren van zichtbare aanwezigheid van verboden/ontbonden organisaties uit de publieke ruimte tot een onherroepelijk vonnis voorhanden is. Het verbod wordt opgenomen in een nieuw artikel 2:50a in de APV waarbij het verbod wordt ingesteld voor openbare plaatsen en in voor publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. Strafbaarstelling van het verbod vindt plaats in artikel 6:1 APV.

Voor het geval van samenloop met de strafbaarstelling in het Wetboek van Strafrecht (met name relevant na het onherroepelijk worden van een rechterlijke uitspraak) is voorzien in een samenloopbepaling in dit artikel.” 2.5.1 Vooropgesteld moet worden dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) een summier karakter draagt. Dat betekent dat van de rechter niet kan worden gevergd ten gronde in de mogelijke uitkomst van een nog te voeren hoofdzaak of ontnemingsprocedure te treden. Daarvoor is in de beklagprocedure geen plaats omdat ten tijde van een dergelijke procedure veelal het dossier zoals dat uiteindelijk aan de zittingsrechter in de hoofd- of ontnemingszaak zal worden voorgelegd, nog niet compleet is en omdat voorkomen moet worden dat de beklagrechter vooruitloopt op het in de hoofd- of de ontnemingszaak te geven oordeel. (Vgl. HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2823, rechtsoverweging 2.2.) 2.5.2 De rechtbank heeft vastgesteld dat onder de klager op grond van artikel 94 Sv beslag is gelegd op het in het klaagschrift bedoelde voorwerp. Bij de beoordeling van een klaagschrift van de beslagene dat is gericht tegen een beslag dat is gelegd op grond van artikel 94 Sv, moet de rechter a. beoordelen of het belang van strafvordering het voortduren van het beslag vordert, en zo nee, b. de teruggave van het inbeslaggenomen voorwerp gelasten aan de beslagene, tenzij een ander redelijkerwijs als rechthebbende ten aanzien van dat voorwerp moet worden beschouwd. Het door artikel 94 Sv beschermde belang van strafvordering verzet zich onder meer tegen teruggave als niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de later oordelende strafrechter de verbeurdverklaring zal bevelen. (Vgl. HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2823, rechtsoverwegingen 2.8 en 2.9.) 2.5.3 In deze zaak is namens de klager aangevoerd dat de inbeslagneming heeft plaatsgevonden op grond van de verdenking dat artikel 2:50a lid 1 APV Haarlem is overtreden, maar dat deze strafbaarstelling wegens onder meer strijd met de Grondwet onverbindend is. Daarmee is de – uitzonderlijke – vraag aan de orde of de raadkamer moet beslissen op het verweer dat zich de situatie voordoet dat de strafbepaling waarop de verdenking is gegrond, onverbindend is. Voor de beantwoording van deze vraag is van belang dat (i) als de strafbaarstelling onverbindend is, er geen sprake meer kan zijn van de aan die inbeslagneming ten grondslag liggende verdenking en de verbeurdverklaring niet zal kunnen worden bevolen, zodat het belang van strafvordering het voortduren van het beslag niet vordert, en (ii) een oordeel over de (on)verbindendheid van een strafbepaling niet is verweven met waarderingen van feitelijke aard. Dat betekent dat de raadkamer moet beslissen op een verweer dat inhoudt dat de strafbepaling waarop de verdenking is gegrond, onverbindend is. Het onder 2.5.1 aangeduide summiere karakter van de klaagschriftprocedure van artikel 552a Sv staat aan deze specifieke plicht niet in de weg. Wel heeft het oordeel in de klaagschriftprocedure een voorlopig karakter, in die zin dat de rechter die later in de strafzaak oordeelt over hetgeen aan de verdachte ten laste wordt gelegd, niet is gebonden aan het oordeel van de raadkamer dat wordt gegeven naar aanleiding van een in de beklagprocedure gevoerd verweer. 2.6 De rechtbank heeft niet (inhoudelijk) beslist op het verweer dat artikel 2:50a lid 1 APV Haarlem onverbindend is. Voor zover de cassatiemiddelen hierover klagen, zijn deze terecht voorgesteld. 2.7.1 De Hoge Raad merkt over de verbindendheid van deze bepaling het volgende op. 2.7.2 Artikel 7 lid 3 Grondwet waarborgt het recht in vrijheid de inhoud van te openbaren gedachten of gevoelens te bepalen. Op dit recht mogen alleen bij wet in formele zin beperkingen worden aangebracht. Artikel 7 lid 3 Grondwet staat op zichzelf niet eraan in de weg dat in een gemeentelijke verordening een regeling wordt opgenomen die niet de inhoud van te openbaren gedachten of gevoelens betreft, maar die met het oog op de openbare orde invulling geeft aan bijvoorbeeld de plaats en de wijze van openbaarmaking en verspreiding van gedachten of gevoelens door andere dan in de leden 1 en 2 van artikel 7 Grondwet genoemde middelen. Een dergelijke regeling mag echter niet zo ver gaan dat daardoor aan een zelfstandig uitingsmiddel redelijkerwijze geen gebruik van enige betekenis meer wordt gelaten. (Vgl. HR 10 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC9136 en ABRvS 14 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN1135, rechtsoverweging 2.12.3). 2.7.3 Artikel 2:50a lid 1 APV Haarlem verbiedt op openbare plaatsen of in voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven zichtbaar kleding en goederen te dragen, bij zich te hebben of te vervoeren die uiterlijke kenmerken vertonen – of daarmee sterke gelijkenis hebben – van een organisatie die bij rechterlijke uitspraak of bestuurlijk besluit verboden is verklaard of is ontbonden vanwege een werkzaamheid of doel in strijd met de openbare orde. Uit de toelichting op deze APV-bepaling blijkt dat ermee is beoogd in de publieke ruimte uiterlijk vertoon dat bestaat in het zichtbaar hebben van goederen en dat verband houdt met verboden en ontbonden organisaties, strafbaar te stellen. Door op deze wijze het, in artikel 7 lid 3 Grondwet gewaarborgde, recht te beperken om in vrijheid de inhoud van te openbaren gedachten of gevoelens te bepalen en daaraan door het zichtbaar maken van kleding en goederen uiting te geven, brengt de APV-bepaling een beperking aan die niet in een gemeentelijke verordening mag worden aangebracht. Artikel 2:50a lid 1 APV Haarlem is daarom onverbindend. 2.8 Het vorenstaande brengt met zich dat de cassatiemiddelen voor het overige geen bespreking behoeven.