ECLI:NL:HR:2021:193

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 20/03433 Bv Datum 9 februari 2021 BESCHIKKING op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Amsterdam, van 9 oktober 2020, nummers RK 20/3437 en RK 20/3634, op klaagschriften als bedoeld in artikel 98 lid 4 in verbinding met artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering, ingediend door de deken van de Orde van Advocaten, mr. E.J. Henrichs, en mrs. P.C. Schouten en O.E. de Jong, hierna: de klagers.

De beroepen zijn ingesteld door de klagers. Namens E.J. Henrichs, in zijn hoedanigheid van advocaat en deken van de Orde van Advocaten Amsterdam, hebben Th.O.M. Dieben en O.S. Pluimer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. Ook zijn door de klagers P.C. Schouten en O.E. de Jong, die tevens advocaat zijn te Breda respectievelijk te ’s-Gravenhage, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schrifturen zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. De procureur-generaal J. Silvis heeft geconcludeerd tot verwerping van de beroepen. De raadslieden van de klager Henrichs, alsmede de klagers Schouten en De Jong hebben daarop schriftelijk gereageerd. Bij de Hoge Raad is verder nog ingekomen een “aanvullend schriftelijk commentaar” van de raadslieden van de klager Henrichs van 26 januari 2021. 2Waar het in deze zaak om gaat De procureur-generaal heeft in zijn conclusie onder 1.1 als volgt samengevat waar het in deze zaak om gaat: “Deze spoedprocedure in cassatie betreft perikelen over de inbeslagneming van een mobiele telefoon bij een geheimhouder/verschoningsgerechtigde. De mobiele telefoon is afkomstig van de verdachte, tevens de kroongetuige in een strafrechtelijk onderzoek dat bekend is onder de naam Marengo. Deze lopende strafvervolging betreft - onder meer - verschillende liquidaties en pogingen daartoe door een criminele organisatie. De bewuste mobiele telefoon zou door de verdachte tijdens zijn detentie aan zijn toenmalig raadsman zijn gegeven. Nadat deze raadsman, mr. Derk Wiersum, op 18 september 2019 is doodgeschoten, wordt de telefoon door de advocaat van de nabestaanden van mr. Wiersum, met het oog op de opvolging van de rechtsbijstand, in een gesloten envelop aan de Amsterdamse Deken van de Orde van Advocaten gegeven. De Deken heeft de telefoon in een envelop aan de opvolgende raadsman, een anonieme advocaat [AA], overgedragen. Nadat de AA op 11 maart 2020 door de verdachte als zijn advocaat is ontslagen, heeft de gedetineerde verdachte aan de AA gevraagd hem het toestel te bezorgen. De advocaat [AA] wenste daaraan niet mee te werken, waarop de kroongetuige volgens de AA heeft gereageerd op een manier die door hem als bedreigend is ervaren. Daarna is door de AA het zaaks-OM op de hoogte gebracht van de mobiele telefoon die hij nog onder zich had. Nadat de AA de telefoon vervolgens aan de Deken bezorgde, is het toestel daar inbeslaggenomen. De rechter-commissaris heeft onderzoek naar de inhoud van de mobiele telefoon nodig geacht. Hij heeft, zonder daarvan zelf inhoudelijk kennis te nemen, de opdracht gegeven om de aangetroffen communicatie van de verdachte met zijn toenmalig advocaat van de door de onderzoekers gemaakte kopie te wissen, omdat het evident geheimhouder informatie betreft waarop het verschoningsrecht van de raadsman van de verdachte van toepassing is. De rechtmatigheid van de inbeslagneming en van het onderzoek naar de inhoud van de mobiele telefoon wordt in klaagschriften van de Deken en van de AA opgevolgde raadslieden van de verdachte bij de rechtbank betwist. De rechtbank acht de klaagschriften ongegrond. In cassatie wordt nu tegen de oordelen van de rechtbank opgekomen. De centrale vraag in deze spoedprocedure in cassatie is of de mobiele telefoon geheel valt onder het verschoningsrecht van de Deken en/of van de opvolgende raadslieden van de verdachte.”

3.1 De rechtbank heeft - voor zover in cassatie van belang - het volgende overwogen: “1. Feiten 1.1 [betrokkene 1] is verdachte en kroongetuige in het onderzoek ‘Marengo’, dat zich richt op ‑ onder meer - verschillende liquidaties en pogingen daartoe door een criminele organisatie. 1.2 Op 18 september 2019 is Derk Wiersum, een van de toenmalig advocaten van de kroongetuige, doodgeschoten. Hierna werd de kroongetuige bijgestaan door een anonieme advocaat (hierna: AA). 1.3 De AA heeft op 11 maart 2020 zijn taken neergelegd, wegens een breuk tussen hem/haar en de kroongetuige. Op 13 maart 2020 heeft de AA contact opgenomen met het zaaks-OM van het onderzoek Marengo. Door deze AA werd medegedeeld dat hij/zij gedurende zijn/haar werkzaamheden als advocaat van de kroongetuige via de deken in het bezit was gekomen van een envelop die bestemd was voor de opvolgend advocaat van de kroongetuige. Uit de tekst op de envelop heeft de advocaat opgemaakt dat deze envelop met inhoud oorspronkelijk afkomstig was van (het advocatenkantoor van) zijn/haar overleden voorganger, mr. Wiersum. De AA meldde aan het zaaks-OM dat zich in die envelop een telefoon bevond en dat de kroongetuige had verzocht dat toestel naar hem toe te brengen. Dat verzoek was gedaan nadat de kroongetuige zijn advocaat eerder die week had ontslagen. De AA wenste niet mee te werken aan dit verzoek, waarop de kroongetuige heeft gereageerd op een manier die de AA als bedreigend heeft ervaren. 1.4 Op 16 maart 2020 heeft de AA de telefoon aan de deken van de Amsterdamse Orde van Advocaten (hierna: de deken) afgegeven. Direct daarna is deze telefoon, na machtiging daartoe door de rechter-commissaris in Amsterdam, inbeslaggenomen en in de kluis van de rechtercommissaris geplaatst. 1.5 De rechter-commissaris heeft vervolgens de deken en de AA verzocht om gemotiveerd uiteen te zetten of en, zo ja, waarom zij van mening zijn dat de telefoon en de eventuele informatie die zich daarop bevindt onder hun geheimhoudingsplicht valt. Hierop is door de AA op 17, 19 en 23 maart 2020 en door de deken op 31 maart 2020 gereageerd. Het Openbaar Ministerie heeft op 8 april 2020 een standpunt ingenomen ten aanzien van de geheimhouderkwestie. Zowel de AA, als de deken hebben te kennen gegeven niet te weten welke informatie zich op de telefoon bevindt, maar beiden achten het goed voorstelbaar dat dit geheimhouderinformatie betreft. Geen van beiden heeft zich toegang verschaft tot de telefoon en zij weten niet of de telefoon is beveiligd, bijvoorbeeld met een pincode. In elk geval stellen beiden zich op het standpunt dat de telefoon en de daarop aanwezige communicatie onder de geheimhoudingsplicht valt. 1.6 Om de aannemelijkheid van het beroep op de geheimhoudingsplicht goed te kunnen beoordelen, heeft de rechter-commissaris het noodzakelijk geoordeeld de toegankelijkheid en eventuele inhoud van de telefoon te (doen) onderzoeken. Hiertoe is de telefoon op 8 en 9 april 2020 onderzocht door een (digitaal) rechercheur en door het NFI. De inhoud van de telefoon is door een rechercheur toegankelijk gemaakt en op een andere gegevensdrager vastgelegd ten behoeve van nader inhoudelijk onderzoek. 1.7 Op de telefoon zijn hoofdzakelijk (WhatsApp-)berichten aangetroffen uit de periode september 2017 tot en met 9 februari 2018. Ook is berichtenverkeer aangetroffen tussen de kroongetuige en een van zijn toenmalige advocaten (niet zijnde AA of zijn huidige advocaten). Ten aanzien van deze berichten heeft de rechter-commissaris direct (en zonder deze berichten te hebben gezien) opdracht gegeven om deze communicatie en eventuele bijbehorende gegevens volledig te verwijderen van de gegevensdrager (waarop de van de telefoon afkomstige informatie is gekopieerd). Dit maakt dat deze (evidente geheimhouder)communicatie geen onderwerp meer is van deze procedure. 1.8 Vervolgens heeft de rechter-commissaris op 2 juli 2020 beslist dat de inbeslagneming van de telefoon en de daarop aanwezige informatie is toegestaan, omdat zowel aan de AA als aan de deken geen bevoegdheid tot verschoning toe zou komen ten aanzien daarvan. De rechtercommissaris komt tot de conclusie dat de telefoon en de berichten daarop niet kunnen worden beschouwd als toevertrouwd aan een advocaat. Zo is, aldus de rechter-commissaris, niet gebleken dat de AA ooit toegang had tot de informatie op de telefoon. Bovendien heeft onderzoek naar de informatie zelf evenmin aanknopingspunten opgeleverd dat sprake is van informatie die bedoeld is voor een advocaat van de kroongetuige ten behoeve van diens belangenbehartiging in zijn strafzaken. 2. Procesgang 2.1 Tegen voornoemde beslissing van de rechter-commissaris van 2 juli 2020 hebben klagers op 16 juli 2020 hun klaagschriften ingediend. (...) 3. Het toetsingskader 3.1 De rechtbank stelt met betrekking tot het beroep op het verschoningsrecht het volgende voorop. Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. 3.2 Op grond van artikel 98 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. 3.3 De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel over de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de verschoningsgerechtigde. Dit standpunt dient door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. 3.4 Het oordeel of redelijkerwijze er geen twijfel over kan bestaan dat het door de verschoningsgerechtigde ingenomen standpunt onjuist is, komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde (zoals de plaatselijk deken van de Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter). Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechtercommissaris van de desbetreffende stukken worden kennisgenomen. Indien de rechtercommissaris - bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens - niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt. 3.5 Art. 98 Sv geeft niet aan wat de reikwijdte van het verschoningsrecht is, maar voorziet alleen in beperking van de mogelijkheid tot inbeslagneming en doorzoeking bij de verschoningsgerechtigde. De Hoge Raad heeft enkele keren de reikwijdte van het verschoningsrecht van de advocaat omschreven. De advocaat komt alleen een verschoningsrecht toe in het kader van de juridische dienstverlening aan een rechtzoekende die zich tot de advocaat heeft gewend vanwege diens hoedanigheid van advocaat (...). 4. Het standpunt van de deken 4.1 De deken heeft zich, bij monde van zijn raadsman, op het standpunt gesteld dat er voor de rechter-commissaris geen noodzaak bestond om kennis te nemen van de inhoud van de telefoon. Het initiële standpunt van de deken, dat sprake was van geheimhouderinformatie, had leidend moeten zijn.

7.1 De rechtbank zal eerst ingaan op een aantal procedurele vraagstukken en vervolgens op de inhoud van de klaagschriften. 7.2 De ontvankelijkheid Alle klagers zijn ontvankelijk in hun klaagschriften. De telefoon is onder de deken inbeslaggenomen. Alleen al om die reden is de deken ontvankelijk in zijn beklag, nu hem (potentieel) een (afgeleid) beroep op het verschoningsrecht toekomt. Aan de raadslieden van de kroongetuige komt naar het oordeel van de rechtbank, als opvolgend advocaten van de kroongetuige, potentieel een verschoningsrecht toe. (...) 7.6 Door de rechter-commissaris geraadpleegde (potentieel) verschoningsgerechtigden De rechter-commissaris heeft de deken (die de telefoon feitelijk in bezit had) en de AA (als meest recente advocaat van de kroongetuige) gevraagd gemotiveerd uiteen te zetten of en, zo ja, waarom zij van mening zijn dat de telefoon en de eventuele informatie die zich daarop bevindt onder hun respectievelijke geheimhoudingsplicht valt. De deken en de AA (alsmede het Openbaar Ministerie) hebben eind maart/begin april hun standpunten kenbaar gemaakt. In deze periode werd de kroongetuige niet bijgestaan door een advocaat (en hem/haar kon dus ook niet om een standpunt worden gevraagd). Mogelijke toekomstige verschoningsgerechtigden hoeft de rechter-commissaris niet te vragen naar hun visie op eventuele geheimhouderinformatie. De wet (meer specifiek de artikelen 98, 218 en 218a Sv) laat geen misverstand bestaan over welke personen zich op het verschoningsrecht kunnen beroepen (en wie dus in voorkomende gevallen om een zienswijze moet worden gevraagd): In het onderhavige geval kunnen als personen met een ‘bevoegdheid tot verschoning’ de AA (als meest recente advocaat) en de deken worden aangemerkt. Beiden hebben immers over de telefoon kunnen beschikken en aan hen is de daarop aanwezige informatie mogelijk toevertrouwd. De rechter-commissaris heeft zich ten slotte kunnen laten voorlichten door de deken (als vertegenwoordiger van de beroepsgroep) omtrent het beroep van de verschoningsgerechtigde. Aan personen die nog geen advocaat zijn van een verdachte komt echter op geen enkele wijze een verschoningsrecht toe, omdat zij niet kunnen beschikken over informatie die hen in de hoedanigheid van advocaat is toevertrouwd. Ook in een later stadium (toen zij de kroongetuige wél vertegenwoordigden) hoefde de raadslieden niet (alsnog) te worden gevraagd om een standpunt, nu feitelijk de inhoud van de telefoon niet aan hen is toevertrouwd en zij ook nooit middels die telefoon met hun cliënt hebben kunnen communiceren. Ook de kroongetuige zelf hoefde niet te worden bevraagd, nu hem geen bevoegdheid tot verschoning toekomt. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de rechter-commissaris de juiste verschoningsgerechtigden heeft geraadpleegd (en dat hij juist heeft gehandeld door de huidige raadslieden en de kroongetuige zelf niet te raadplegen). 7.7 De ‘noodzaak’ voor de rechter-commissaris om de telefoon zelf te onderzoeken Nadat de telefoon in beslag was genomen, bleek dat zowel de deken als de AA zich op het standpunt stelde dat de (inhoud van de) telefoon onder hun geheimhoudingsplicht (en daarmee onder het verschoningsrecht) viel. Deze (potentieel) verschoningsgerechtigden hebben echter ook aangegeven niet te weten wat voor (geheimhouder)informatie zich op de telefoon zou bevinden en nooit contact te hebben gehad met de kroongetuige via de telefoon. Ook hadden zij geen wetenschap van de precieze reden waarom de telefoon aan de (voormalig) advocaat van de kroongetuige was verstrekt. Verder had de rechter-commissaris vernomen dat de kroongetuige zich op een voor de AA bedreigende wijze had uitgelaten, nadat de AA weigerde de telefoon bij de kroongetuige in detentie te bezorgen. Tegen deze achtergrond moest de rechter-commissaris beoordelen in hoeverre het beroep van de deken en de AA op hun geheimhoudingsplicht aannemelijk was of dat er redelijkerwijs geen twijfel over kon bestaan dat het standpunt van de deken en de advocaten onjuist was. 7.8 Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden bestond er naar het oordeel van de rechtbank voor de rechter-commissaris in alle redelijkheid geen mogelijkheid om de ‑ nietonderbouwde - standpunten van de deken en de AA te kunnen beoordelen. De AA en de deken hebben zich - kort gezegd en in algemene zin - op het standpunt gesteld dat wel sprake moet zijn van geheimhouderinformatie, enkel en alleen om de reden dat de kroongetuige de telefoon aan zijn advocaat in bewaring heeft gegeven. Deze stelling is in zijn algemeenheid onjuist, omdat de advocaat, een juridisch dienstverlener, op die manier zou verworden tot een geheime ‘kluis’ waarin zijn/haar cliënten alles zouden kunnen opslaan (hetgeen vervolgens wordt beschermd door het verschoningsrecht). Dat behoort niet tot de normale dienstverlening van een advocaat en daar zijn de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht niet voor bedoeld. 7.9 De rechtbank concludeert dan ook dat het voor de rechter-commissaris noodzakelijk was om de (inhoud van de) telefoon te (doen) onderzoeken, teneinde de aannemelijkheid van de standpunten van de (potentieel) verschoningsgerechtigden te kunnen beoordelen. De stelling dat hierbij sommige informatie definitief zou zijn gewist, is feitelijk onjuist. Immers, de aangetroffen geheimhouderinformatie is enkel gewist van de gegevensdrager waarop de informatie is gekopieerd. 7.10 De inzet van geheimhouderfunctionarissen door de rechter-commissaris Het standpunt dat de inzet van geheimhouderfunctionarissen in het algemeen in strijd zou zijn met het recht is onjuist. De rechter-commissaris heeft geoordeeld dat voor het uitlezen van de iPhone specifieke expertise nodig was en om die reden een officier van justitie van een ander parket gevraagd om dit onderzoek namens hem en vanuit een directe gezagsrelatie met de opsporing op te dragen aan met de rechtercommissaris afgestemde (digitaal) rechercheurs of medewerkers van het NFI. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Klagers menen weliswaar dat de rechter-commissaris dit onderzoek heel goed zelf had kunnen verrichten, gelet op de aangetroffen inhoud, maar juist die inhoud laat zich op voorhand niet raden. Bovendien is het op voorhand wel heel goed mogelijk dat een expert, zoals een digitaal rechercheur of medewerker van het NFI, meer gegevens uit een telefoon kan halen en meer oog heeft voor opvallende of ongebruikelijke informatie die in (meta)data besloten kan liggen. Zeker in een complexe strafzaak als de onderhavige is het inzetten van deskundige geheimhouderfunctionarissen passend. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de rechter-commissaris de juiste procedure heeft gevolgd.

8.1 Het aan te leggen criterium In de kern moet de rechtbank de vraag beantwoorden of de telefoon informatie bevat die door de kroongetuige aan zijn advocaat in het kader van diens beroepsuitoefening is toevertrouwd dan wel informatie die daadwerkelijk bestemd is om door de kroongetuige aan zijn advocaat te worden medegedeeld. De rechtbank stelt hierbij voorop dat zij geen kennis heeft genomen van de op de telefoon aangetroffen informatie, maar acht dat ten behoeve van deze procedure ook niet nodig. 8.2

Zoals in het feitenrelaas is komen vast te staan, heeft de kroongetuige de telefoon ter hand gesteld aan zijn voormalig raadsman, mr. Wiersum. Uit niets is gebleken dat mr. Wiersum (dan wel zijn collega mr. Stapert) toegang had tot de telefoon en de daarop aanwezige informatie. De enkele suggestie dat dit wel zo moet zijn geweest, is onvoldoende om dit aannemelijk te maken. Verder is komen vast te staan dat de opvolgers van mr. Wiersum, te weten de AA en de huidige raadslieden van de kroongetuige, en de deken geen toegang hebben gehad tot de telefoon en de daarop aanwezige informatie. 8.3 Het oordeel De rechtbank komt tot het oordeel dat de telefoon door de kroongetuige niet aan zijn advocaat kan zijn toevertrouwd in het kader van diens beroepsuitoefening. Immers, niet valt in te zien hoe een advocaat zijn beroep moet uitoefenen met behulp van informatie waar hij/zij niet over kan beschikken. De kroongetuige heeft weliswaar verklaard dat het niet zo is dat zijn voormalig (anonieme) advocaat niet zou hebben geweten wat er op die telefoon stond, omdat hij nooit alleen een telefoon zou afgeven aan zijn advocaat, maar de AA heeft bij de rechter-commissaris gesteld dat hij nooit met de kroongetuige over de inhoud van de informatie op de telefoon heeft gesproken. Voor zover al (globaal) zou zijn meegedeeld welke informatie op een (versleutelde) gegevensdrager is te vinden, maakt dat nog niet dat alle informatie op die gegevensdrager ook automatisch tot geheimhouderinformatie moet worden gerekend die valt onder het verschoningsrecht. 8.4 Daarbij komt dat de informatie ook niet daadwerkelijk bestemd was om onvoorwaardelijk aan de AA te worden medegedeeld. De kroongetuige heeft hierover immers verklaard dat zijn advocaat pas toegang zou krijgen tot de informatie als de kroongetuige iets zou overkomen. De informatie zou dus slechts onder voorwaarden in de toekomst mogelijk beschikbaar komen voor de advocaat, waaruit niet blijkt dat de informatie ook daadwerkelijk bestemd was om aan hem/haar te worden medegedeeld in het kader van de beroepsuitoefening. Als de voorwaarde immers niet intreedt, komt de informatie ook niet beschikbaar. 8.5 De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de informatie op de telefoon (met uitzondering van de vertrouwelijke communicatie tussen de kroongetuige en een van zijn voormalig advocaten) niet onder het verschoningsrecht valt, omdat deze informatie niet aan deze advocaat is toevertrouwd in het kader van diens beroepsuitoefening. Het beklag van klagers is dan ook ongegrond. 8.6

De telefoon en de daarop aanwezige informatie zijn vatbaar voor inbeslagneming en de officier van justitie wordt gemachtigd de stukken te voegen in het procesdossier en daarvan gebruik te maken ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek Marengo.” 3.2 De beschikking van de rechter-commissaris van 2 juli 2020 luidt, voor zover in cassatie van belang: “Onderzoek aan de telefoon Om de aannemelijkheid van het gedane beroep van de verschoningsgerechtigden op hun geheimhoudingsplicht goed te kunnen beoordelen heb ik het noodzakelijk geoordeeld om zelf de toegankelijkheid en eventuele inhoud van de telefoon te (doen) onderzoeken. Daartoe is een geheimhouders-officier van justitie van het Functioneel Parket aangezocht die op geen enkele andere wijze betrokken is bij het onderzoek in de strafzaken tegen [betrokkene 1], noch bij het overkoepelende onderzoek Marengo of daaraan gelieerde onderzoeken. Onder leiding van de geheimhouders-officier van justitie is de inhoud van de telefoon door een rechercheur toegankelijk gemaakt en op een andere gegevensdrager vastgelegd ten behoeve van nader inhoudelijk onderzoek door een andere rechercheur. Ook ten aanzien van die beide rechercheurs heb ik mij ervan vergewist dat zij niet bij voornoemde onderzoeken betrokken zijn, anders dan als geheimhouders-rechercheur in mijn opdracht, via de geheimhouders-officier van justitie. Het resultaat van het onderzoek is kort samengevat in een proces-verbaal van verbalisant T-259 en in een proces-verbaal van verbalisant T-299, beiden van 2 juli 2020, die aan deze beschikking worden gehecht. Naast deze processen-verbaal heeft de geheimhouders-officier mij telefonisch mededelingen gedaan over de bevindingen. Verder heb ik van een van de rechercheurs Word- en Excelbestanden toegestuurd gekregen, waarin de verschillende vormen van op de telefoon aangetroffen informatie zijn gegroepeerd. De ontvangen bestanden gaven inzicht in de op de telefoon opgeslagen contacten, e-mails, gegevens van met de telefoon gevoerde telefoongesprekken, internetgeschiedenis, zoekopdrachten op internet, whatsapp- en andere appconversaties met verschillende personen, whatsappcontactpersonen met wie geen conversaties zijn aangetroffen (‘lege’ whatsapps) en als bijlagen via communicatie-apps verstuurde foto’s/filmpjes en muziekbestanden. Het betreft gebruikersdata, hoofdzakelijk (whats)appverkeer tussen september 2017 en 9 februari 2018. Wissen van evidente geheimhouderscommunicatie In die telefoon is ook berichtenverkeer aangetroffen waarvan het de geheimhoudersrechercheurs en de geheimhouders-officier van justitie aanstonds duidelijk was dat het geheimhouders-informatie betrof. Een van de personen met wie [betrokkene 1] via de telefoon heeft gecommuniceerd was een van zijn toenmalige advocaten. Kennisneming van die communicatie zou naar mijn oordeel evident tot schending van beroepsgeheim leiden. Die informatie is niet opgenomen in de Word- en Excelbestanden die aan mij zijn verstrekt. Anders dan wat ik mondeling daarover heb vernomen van de geheimhouders-officier van justitie, heb ik zelf daarom ook geen kennisgenomen van die communicatie, maar heb ik direct (telefonisch) opdracht gegeven - via de geheimhouders-officier van justitie - om die communicatie en eventuele bijbehorende gegevens volledig te verwijderen van de gegevensdrager waarop de van de telefoon afkomstige informatie is gekopieerd ten behoeve van het door mij opgedragen onderzoek. Deze evidente geheimhouderscommunicatie is daardoor geen onderwerp (meer) van deze beslissing ex artikel 98 Sv.

(...) Evident onjuist standpunt over toevertrouwde informatie De voormalig advocaat en de Deken hebben in deze procedure het standpunt ingenomen dat kennisneming van de op de telefoon aanwezige informatie zou leiden tot schending van hun (afgeleide) beroepsgeheim, omdat die informatie moet worden geacht te zijn toevertrouwd aan een eerdere advocaat van [betrokkene 1] in de normale uitoefening van diens advocatenvak. Naar mijn oordeel kan er inmiddels, na het onderzoek aan de telefoon, redelijkerwijs geen twijfel over bestaan dat dit standpunt onjuist is. Daaraan liggen de volgende overwegingen ten grondslag. Om te beginnen concludeer ik dat de telefoon van september 2017 tot en met 9 februari 2018 uitsluitend in gebruik is geweest bij verdachte [betrokkene 1], terwijl hij zich in die periode in detentie bevond. Dat volgt uit de inhoud van de op de telefoon aangetroffen communicatie, de personen met wie die communicatie is gevoerd en de tenaamstelling van het op de telefoon aangetroffen Google account (“[betrokkene 1]”). Vervolgens kom ik tot de conclusie dat de telefoon en de berichten daarop niet kunnen worden beschouwd als toevertrouwd aan een advocaat, zodat het beroep op verschoningsrecht niet kan slagen. Daarbij spelen verschillende overwegingen een rol. In de eerste plaats is niet gebleken dat een van de advocaten van [betrokkene 1] ooit toegang had tot de informatie op de telefoon. De telefoon was beveiligd met een pincode. Noch de voormalig advocaat, noch de Deken beschikten klaarblijkelijk over die pincode. Die pincode bevond zich kennelijk ook niet (als zodanig herkenbaar) in de nagelaten praktijk van wijlen mr. Wiersum, een van de toenmalige advocaten van [betrokkene 1], althans is door de behartigers van die praktijk niet meegegeven aan de Deken ten behoeve van de opvolgende advocaat. Die laatste heeft die pincode in de periode dat hij/zij [betrokkene 1] bijstond kennelijk ook niet van [betrokkene 1] verkregen. Deze advocaat heeft naar eigen zeggen ook niet gesproken met [betrokkene 1] over de inhoud van de (eventueel) op de telefoon aanwezige informatie en de telefoon alleen maar op verzoek van [betrokkene 1] bewaard. Nadat [betrokkene 1] (onder meer) deze advocaat had ontslagen, heeft [betrokkene 1] hem/haar niet gevraagd om de telefoon aan een (toekomstige) opvolger over te dragen (al dan niet weer via de Deken), maar hem/haar gevraagd om die telefoon aan [betrokkene 1] te bezorgen op de plek van diens detentie. Al deze omstandigheden samen vormen een sterke contra-indicatie voor de stelling dat het de bedoeling van [betrokkene 1] en diens toenmalige raadslieden is geweest om op de telefoon aanwezige informatie toe te vertrouwen aan die raadslieden met het oog op de behartiging van [betrokkene 1]’s belangen in zijn strafzaken. Daarvoor zou toch tenminste toegang tot de informatie moeten worden verschaft. In de tweede plaats biedt ook onderzoek naar de informatie zelf geen aanknopingspunten dat het hier gaat om informatie die bedoeld is voor de raadslieden van [betrokkene 1] ten behoeve van diens belangenbehartiging in zijn strafzaken. Zoals hiervoor omschreven gaat het hoofdzakelijk om (whats)appconversaties met verschillende personen, wat mails, een aantal foto’s en filmpjes en contact-, bel- en internetgegevens. Ik heb kennis genomen van die informatie en ik kan niet inzien wat en hoe raadslieden - als zij op enig moment toegang hadden kunnen krijgen tot de telefoon - daaruit zouden hebben kunnen/moeten destilleren ten behoeve van de belangenbehartiging van hun cliënt. Voor zover relevante informatie zou zijn vastgelegd in de appconversatie met de toenmalige advocaat - welke informatie is verwijderd uit de politiesystemen - dan is evenmin denkbaar dat die informatie door middel van het ter hand stellen van de telefoon aan de toenmalige advocaat zou zijn toevertrouwd. Over die informatie beschikte de toenmalige advocaat immers al. Wat dan wel de precieze reden is geweest dat [betrokkene 1] de door hem gebruikte telefoon (al dan niet via een derde) in het bezit heeft gesteld van een van zijn toenmalige advocaten, valt niet met zekerheid vast te stellen. Uit een whatsappconversatie van 8 februari 2018 blijkt echter wel dat [betrokkene 1] de volgende dag naar een andere detentielocatie zou worden verplaatst en dat [betrokkene 1] en zijn gesprekspartner spreken over de kans dat de telefoon daar in beslag zal worden genomen en of de telefoon dan zal worden uitgelezen. Mede gelet op die conversatie houdt de rechter-commissaris het ervoor dat [betrokkene 1] zijn telefoon eenvoudigweg ter bewaring aan een van zijn advocaten heeft gegeven of doen geven om inbeslagneming te voorkomen. Dat is ook in lijn met wat de opvolgend advocaat, die zich in deze procedure op zijn/haar verschoningsrecht beroept, uiteen heeft gezet over wat [betrokkene 1] met hem/haar heeft besproken over deze telefoon. Het is niet aan de rechter-commissaris om te oordelen over de taakopvatting van een advocaat die een telefoon voor zijn/haar cliënt in bewaring neemt. Maar nu het ervoor moet worden gehouden dat die terhandstelling van de telefoon niets van doen heeft gehad met het toevertrouwen van informatie aan een advocaat ten behoeve van een betere belangenbehartiging van de cliënt in zijn strafzaken, komt die advocaat en zijn opvolgers (en dus ook de Deken) dus geen verschoningsrecht toe ten aanzien van de informatie op die telefoon ‑ met uitzondering van de gewiste communicatie tussen advocaat en cliënt. (...)

De inbeslagneming van de telefoon en de daarop aanwezige informatie is toegestaan.” 4Juridisch kader 4.1 Het juridisch kader is weergegeven in de conclusie van de procureur-generaal onder 3.2 tot en met 3.25. In het bijzonder zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang: - artikel 98 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv): “1. Bij personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij de artikelen 218 en 218a, worden, tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. De rechter-commissaris is bevoegd ter zake te beslissen. 2. Indien de persoon met bevoegdheid tot verschoning bezwaar maakt tegen de inbeslagneming van brieven of andere geschriften omdat zijn plicht tot geheimhouding zich daartoe uitstrekt, wordt niet tot kennisneming overgegaan dan nadat de rechter-commissaris daarover heeft bepaald. 3. De rechter-commissaris die beslist dat inbeslagneming is toegestaan, deelt de persoon met bevoegdheid tot verschoning mede dat tegen zijn beslissing beklag open staat bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag is beslist. 4. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris kan de persoon met bevoegdheid tot verschoning binnen veertien dagen na de betekening daarvan een klaagschrift indienen bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd. Artikel 552a is van toepassing. 5. Een doorzoeking vindt bij zodanige personen, tenzij met hun toestemming, alleen plaats voor zover het zonder schending van het stands-, beroeps- of ambtsgeheim kan geschieden, en strekt zich niet uit tot andere brieven of geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben. 6. De rechter-commissaris kan zich bij de beoordeling van de aannemelijkheid van het beroep van de verschoningsgerechtigde op zijn geheimhoudingsplicht laten voorlichten door een vertegenwoordiger van de beroepsgroep waartoe de verschoningsgerechtigde behoort.” - artikel 218 Sv: “Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd.” 4.2.1 Ingevolge artikel 218 Sv kan degene die uit hoofde van zijn beroep tot geheimhouding is verplicht, zich in rechte op zijn verschoningsrecht beroepen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hem als zodanig is toevertrouwd. Het gaat daarbij om de wetenschap die een verschoningsgerechtigde heeft verkregen in de normale uitoefening van zijn beroep. Een advocaat komt daarom alleen een verschoningsrecht toe in het kader van zijn juridische dienstverlening aan degene die zich tot hem heeft gewend vanwege zijn hoedanigheid van advocaat (vgl. HR 12 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0526 en HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3258). Ook informatie die nog niet aan de advocaat is medegedeeld, kan in uitzonderingsgevallen object uitmaken van het verschoningsrecht van de advocaat. Daarvoor is van belang of op grond van in aanmerking komende feiten of omstandigheden aannemelijk is dat de informatie daadwerkelijk bestemd is om door de cliënt aan de advocaat in de uitoefening van zijn beroep te worden toevertrouwd (vgl. HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2686, rechtsoverweging 3.3.1). 4.2.2 Op grond van artikel 98 Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, zoals volgt uit artikel 98 lid 5 Sv, zonder hun toestemming in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan bedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning (vgl. HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0434). Bij de vastlegging van gegevens op de voet van artikel 125i Sv, waarin artikel 98 Sv van overeenkomstige toepassing is verklaard, dient het verschoningsrecht op gelijke wijze te worden gerespecteerd (vgl. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960). 4.2.3 Wanneer de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven, geschriften of vastgelegde gegevens die geen voorwerp van het strafbare feit uitmaken en evenmin tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het oordeel of dit laatste het geval is komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde (zoals de plaatselijk deken van de Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter). Voor zover dat noodzakelijk is, mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken of gegevens worden kennisgenomen (vgl. HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0434). 4.2.4 De omstandigheid dat de rechter-commissaris ter beoordeling van de relevantie van de stukken of gegevens voor de waarheidsvinding of ter beoordeling van het standpunt van de verschoningsgerechtigde kennisneemt van de stukken of gegevens als hiervoor bedoeld, brengt dus niet mee dat sprake is van een inbreuk op het verschoningsrecht (vgl. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1566). 4.2.5 Indien de rechter-commissaris - bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens - niet in staat is zelf het onderzoek als hiervoor onder 4.2.3 bedoeld te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door een zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt (vgl. HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714).

5.1 Het cassatiemiddel klaagt onder meer over het oordeel van de rechtbank dat de gegevens die zich op de inbeslaggenomen telefoon bevinden, niet onder enig verschoningsrecht vallen. 5.2.1 De rechtbank heeft vastgesteld dat op de telefoon berichtenverkeer is aangetroffen tussen de kroongetuige en een van zijn toenmalige advocaten. In opdracht van de rechtercommissaris is deze communicatie direct en ongezien volledig verwijderd. Het cassatiemiddel heeft betrekking op de niet verwijderde gegevens die zich op de inbeslaggenomen telefoon bevinden. 5.2.2 De rechtbank heeft vastgesteld dat uit niets is gebleken dat de voormalige advocaten van de kroongetuige toegang hadden tot de gegevens op de telefoon en dat is komen vast te staan dat de opvolgende advocaten geen toegang hadden tot de telefoon en de daarop aanwezige gegevens. Verder blijkt uit de vaststellingen van de rechtbank dat de deken en de anonieme advocaat in de kern aan hun beroep op het verschoningsrecht ten grondslag hebben gelegd “dat wel sprake moet zijn van geheimhouderinformatie, enkel en alleen om de reden dat de kroongetuige de telefoon aan zijn advocaat in bewaring heeft gegeven” en dat zij hebben verklaard dat zij nooit contact hebben gehad met de kroongetuige via de telefoon en dat zij niet weten wat voor (geheimhouder)informatie zich op de telefoon zou bevinden. De vaststellingen van de rechtbank houden verder in dat de kroongetuige, terwijl hij zich in detentie bevond, aan de anonieme advocaat heeft verzocht de telefoon naar hem toe te brengen nadat hij hem/haar als advocaat had ontslagen, dat de anonieme advocaat heeft geweigerd aan dit verzoek mee te werken, en dat de kroongetuige daarop heeft gereageerd op een manier die de anonieme advocaat als bedreigend heeft ervaren. 5.2.3 Het cassatiemiddel gaat uit van de opvatting dat het in bewaring geven van een telefoon aan een als zodanig optredende advocaat zonder meer tot gevolg heeft dat alle in die telefoon opgeslagen gegevens geheimhouderinformatie worden en dat dit met zich brengt dat een verschoningsgerechtigde “als een ‘kluis’ [kan] fungeren waarin de cliënt alle denkbare informatie, relevant of niet, kan ‘opslaan’”, ongeacht of de inhoud daarvan aan de advocaat bekend is. Die opvatting is, mede gelet op wat onder 4.2.1 is vooropgesteld, onjuist. 5.2.4 De rechtbank heeft geoordeeld dat geen beroep kan worden gedaan op enig verschoningsrecht met betrekking tot de gegevens die zich op de inbeslaggenomen telefoon bevinden, omdat niet aannemelijk is geworden dat de gegevens daadwerkelijk bestemd zijn om door de kroongetuige aan een advocaat in de normale uitoefening van zijn beroep te worden toevertrouwd. In het licht van wat hiervoor onder 4.2 is vooropgesteld, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. In aanmerking genomen de door de rechtbank vastgestelde feiten en omstandigheden, zoals hiervoor vermeld, is dat oordeel ook niet onbegrijpelijk. Anders dan het cassatiemiddel suggereert, heeft de rechtbank de omstandigheid dat de desbetreffende informatie (nog) niet beschikbaar was voor de opvolgende advocaten, niet van doorslaggevende betekenis geacht, maar slechts in aanmerking genomen als één van de relevante factoren voor de beoordeling van de zaak. 5.3 Het cassatiemiddel faalt in zoverre.

6.1 Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van de rechtbank dat het voor de rechtercommissaris noodzakelijk was om de (gegevens op de) telefoon te (doen) onderzoeken, om de aannemelijkheid van de standpunten van de (potentieel) verschoningsgerechtigden te kunnen beoordelen. 6.2 De rechtbank heeft vastgesteld dat zowel de deken als de anonieme advocaat zich op het standpunt stelden dat (alle gegevens op) de telefoon onder hun geheimhoudingsplicht (en daarmee onder het verschoningsrecht) viel(en), maar dat zij ook hebben aangegeven niet te weten wat voor (geheimhouder)informatie zich op de telefoon zou bevinden en nooit contact te hebben gehad met de kroongetuige via de telefoon. Verder heeft de rechtbank vastgesteld dat de deken en de anonieme advocaat geen wetenschap hadden van de precieze reden waarom de telefoon aan de (voormalig) advocaat van de kroongetuige was verstrekt. Het op deze vaststellingen gebaseerde oordeel dat het voor de rechtercommissaris noodzakelijk was om de (gegevens op de) telefoon te (doen) onderzoeken, getuigt mede in het licht van wat hiervoor onder 4.2.3 tot en met 4.2.5 is overwogen, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 6.3 Het cassatiemiddel faalt.

7.1 Het cassatiemiddel klaagt onder meer over het oordeel van de rechtbank dat de rechtercommissaris zogenoemde ‘geheimhouderfunctionarissen’ mocht inzetten bij de beoordeling of de gegevens op de telefoon onder enig verschoningsrecht van de klager vallen. 7.2.1 In het oordeel van de rechtbank ligt besloten dat het onderzoek is verricht door zodanige functionarissen en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt. Dat oordeel getuigt, mede gelet op wat hiervoor onder 4.2.5 is vooropgesteld, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat uit de beschikking van de rechter-commissaris blijkt dat het onderzoek aan de gegevens op de telefoon op zijn verzoek namens hem is uitgevoerd onder leiding van een zogenoemde geheimhouder-officier van justitie die op geen enkele andere wijze betrokken is bij het onderzoek in de strafzaken tegen de kroongetuige, noch bij het overkoepelende onderzoek Marengo of daaraan gelieerde onderzoeken. Uit die beschikking blijkt voorts dat, met het oog op ‘specifieke expertise’ die nodig was voor het toegankelijk maken en het ordenen van de gegevens op de telefoon, bij dat onderzoek twee rechercheurs zijn ingeschakeld, ten aanzien van wie de rechtercommissaris zich ervan heeft vergewist dat zij evenmin betrokken zijn bij voornoemde onderzoeken. 7.2.2 Anders dan in de toelichting op het cassatiemiddel is betoogd, leidt de omstandigheid dat de deken niet is betrokken bij het onderzoek naar de inhoud van de telefoon niet tot een ander oordeel omtrent de noodzaak dit onderzoek op de door de rechter-commissaris vastgestelde manier te laten uitvoeren, reeds omdat de rechtbank heeft vastgesteld dat de deken te kennen heeft gegeven niet te weten welke informatie zich op de telefoon bevond en op welke wijze toegang kon worden verschaft tot de telefoon. 7.3 Het cassatiemiddel faalt in zoverre.

8.1 Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van de rechtbank dat de rechter-commissaris juist heeft gehandeld door de klagers P.C. Schouten en O.E. de Jong niet te raadplegen alvorens te beslissen of zich op de telefoon gegevens bevonden die onder het verschoningsrecht vallen. 8.2.1 De rechtbank heeft geoordeeld dat de rechter-commissaris juist heeft gehandeld door de klagers, die optraden als advocaat van de kroongetuige, niet te raadplegen. Aan dat oordeel heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat de klagers, ook toen zij de kroongetuige vertegenwoordigden als advocaat, door de rechter-commissaris niet hoefden te worden geraadpleegd nu feitelijk de inhoud van de telefoon niet aan hen is toevertrouwd en zij nooit middels die telefoon met hun cliënt hebben kunnen communiceren. Daarmee heeft de rechtbank miskend dat de klagers opvolgend advocaat waren van de advocaten van de kroongetuige die wel feitelijk de telefoon onder zich hebben gehad en dat zij als zodanig mogelijk een van hun voorgangers afgeleid verschoningsrecht zouden kunnen hebben met betrekking tot de op de telefoon aanwezige informatie. Het oordeel van de rechtbank geeft daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 8.2.2 Dat behoeft echter niet tot cassatie te leiden, aangezien de klagers hun zienswijze kenbaar hebben kunnen maken in de beklagprocedure, en bovendien het oordeel van de rechtbank dat de gegevens die zich op de inbeslaggenomen telefoon bevinden niet onder enig verschoningsrecht vallen - gelet op wat hiervoor onder 5.2.2 en 5.2.4 is overwogen - niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is. 8.3 Het cassatiemiddel faalt.

9.1 Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van de rechtbank dat de gegevens die zich op de inbeslaggenomen telefoon bevinden, niet onder enig verschoningsrecht vallen. Het voert daartoe onder meer aan dat de rechtbank ten onrechte de omstandigheid dat de desbetreffende informatie nog niet beschikbaar was voor de (opvolgende) advocaten van de kroongetuige van “doorslaggevende betekenis” heeft geacht. 9.2 Gelet op wat hiervoor is overwogen onder 5.2.2 en 5.2.4, faalt het cassatiemiddel in zoverre.

De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van de rechtbank beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

De Hoge Raad verwerpt de beroepen. Deze beschikking is gegeven door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 februari 2021.