ECLI:NL:HR:2021:1924

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 20/02707 Datum 17 december 2021 ARREST In de zaak van 1. [eiser 1] , 2. [eiseres 2] , 3. [eiser 3] , 4. [eiser 4] , 5. [eiseres 5] , 6. [eiser 6] , wonende te [woonplaats] EISERS tot cassatie, hierna: [eisers] , advocaat: K. Aantjes, tegen GEMEENTE BORGER-ODOORN,gevestigd te Exloo, gemeente Borger-Odoorn, VERWEERSTER in cassatie, hierna: de Gemeente, niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de vonnissen in de zaak C/19/118329 / HA ZA 17-73 van de rechtbank Noord-Nederland van 24 mei 2017, 25 juli 2018 en 28 november 2018; de arresten in de zaak 200.255.674/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 oktober 2019 en 16 juni 2020. [eisers] hebben tegen het arrest van het hof van 16 juni 2020 beroep in cassatie ingesteld. Tegen de Gemeente is verstek verleend. De zaak is voor [eisers] toegelicht door hun advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eisers] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 Deze uitspraak gaat over het alsnog openstellen van tussentijds hoger beroep van een tussenvonnis. 2.2 In cassatie kan, kort samengevat, van het volgende worden uitgegaan. (i) [eisers] zijn eigenaren van huizen te Borger. De huizen zijn in 2012 opgeleverd en liggen in een nieuwbouwwijk op een terrein met natuurlijke hoogteverschillen. (ii) In 2014 zijn nieuwe woningen gebouwd achter de huizen van [eisers] , op percelen die hoger gelegen zijn dan de percelen van [eisers] (iii) [eisers] hebben de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van het hoogteverschil met de achterliggende percelen. 2.3 [eisers] vorderen in deze procedure een verklaring voor recht dat de Gemeente bij de inrichting van het nieuwbouwplan onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor het feit dat hun woningen veel lager gelegen zijn dan de achter hen gelegen woningen, en veroordeling van de Gemeente tot schadevergoeding. 2.4 Bij tussenvonnis van 25 juli 2018 heeft de rechtbank overwogen dat de Gemeente toerekenbaar onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld. Met betrekking tot de schade heeft de rechtbank vastgesteld dat [eisers] schade lijden, maar dat de rechtbank de omvang van de schade niet kan vaststellen, en daarom overweegt een deskundige te benoemen. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat partijen zich mogen uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage. 2.5 Partijen hebben ieder een akte genomen. De Gemeente heeft daarbij verzocht van het eerstvolgende tussenvonnis (tussentijds) hoger beroep open te stellen. Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 28 november 2018 bepaald dat van dit vonnis (tussentijds) hoger beroep kan worden ingesteld, iedere verdere beslissing aangehouden en de zaak naar de parkeerrol verwezen. 2.6 Het hof heeft de Gemeente ontvankelijk geacht in haar hoger beroep tegen beide tussenvonnissen, het beroep tegen het tussenvonnis van 28 november 2018 ongegrond verklaard, het tussenvonnis van 25 juli 2018 vernietigd en de vorderingen van [eisers] afgewezen. Met betrekking tot de ontvankelijkheid heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen: “2.6 Het staat vast dat de Gemeente ruimschoots na het verstrijken [van de appeltermijn, HR] van het tussenvonnis van 25 juli 2018 hoger beroep heeft ingesteld. Dat is geen probleem wanneer zij ontvangen kan worden in haar hoger beroep tegen de beslissing van 28 november 2018. Tussentijds hoger beroep tegen een eerder tussenvonnis kan ook worden ingesteld ter gelegenheid van een (tijdig) hoger beroep tegen een later gewezen op zichzelf voor hoger beroep vatbaar eindvonnis of tussenvonnis (vgl. Hoge Raad 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3168). Voor de ontvankelijkheid van het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 25 juli 2018 is dan ook doorslaggevend of de beslissing van 28 november 2018 een voor hoger beroep vatbaar tussenvonnis is. 2.7 De rechtbank is daar wel van uitgegaan. De rechtbank heeft haar beslissing van 28 november 2018 aangemerkt als een vonnis en heeft ook bepaald dat tegen dat vonnis - de beslissing van 28 november 2018 dus - hoger beroep kan worden ingesteld. Het hof zal de rechtbank daarin volgen. Daarbij is het volgende van belang: * omdat in de uitspraak van 28 november 2018 ook een beslissing kan worden gelezen over een geschil tussen partijen - het al wel of niet benoemen van een deskundige: de rechtbank kiest ervoor nog geen deskundige te benoemen - houdt de uitspraak meer in dan alleen het gevraagde verlof om tussentijds hoger beroep in te stellen. Indien de uitspraak niet meer zou inhouden dan een dergelijk verlof, zou het (ondanks de aanduiding vonnis) een rolbeschikking zijn, een administratieve maatregel van ondergeschikte betekenis, ter bevordering van de proces-economie. Tegen zo’n uitspraak staat geen hoger beroep open. In dit geval bevat de uitspraak ook een beslissing over de benoeming van een deskundige; * beide partijen hebben belang bij een inhoudelijke bespreking van hun geschil en zijn door de keuze van de rechtbank om op deze manier te beslissen op het gevraagde verlof op het spoor gezet van een tussentijds hoger beroep tegen de uitspraak van 28 november 2018. Met de ruimhartige lezing en duiding van deze uitspraak als tussenvonnis, wordt de proces-economie gediend. Het alternatief zou zijn dat de Gemeente niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar hoger beroep, dat er alsnog een inhoudelijk tussenvonnis zou worden gewezen waartegen tussentijds hoger beroep wordt opengesteld en dat de Gemeente vervolgens opnieuw tussentijds hoger beroep zou instellen. 2.8 De conclusie is dat de Gemeente ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen beide tussenvonnissen. Omdat de Gemeente geen grieven heeft gericht tegen het tussenvonnis van 28 november 2018 is het hoger beroep tegen dat tussenvonnis ongegrond.”

3.1 Onderdeel I van het middel klaagt onder meer dat onjuist is het oordeel van het hof (in rov. 2.7 en 2.8) dat de Gemeente ontvankelijk is in haar hoger beroep van zowel het tussenvonnis van 25 juli 2018 als het tussenvonnis van 28 november 2018. Het onderdeel voert daartoe, samengevat, het volgende aan. Het vonnis van 28 november 2018 houdt niet meer in dan het verlof om tussentijds hoger beroep te mogen instellen. Dat beide partijen belang hebben bij een inhoudelijke bespreking van hun geschil en dat met een ruimhartige lezing en duiding van de uitspraak van 28 november 2018 als tussenvonnis de proces-economie wordt gediend, is onvoldoende voor het maken van een uitzondering op art. 337 lid 2 Rv. Met betrekking tot het vonnis van 25 juli 2018 heeft de Gemeente niet verzocht om tussentijds hoger beroep te mogen instellen en in dat vonnis is evenmin tussentijds hoger beroep toegelaten. Het hof had daarom de Gemeente in haar hoger beroep van dat vonnis niet-ontvankelijk moeten verklaren, aldus nog steeds het onderdeel. 3.2.1 Met betrekking tot het verkrijgen van gelegenheid om tussentijds hoger beroep in te stellen van een tussenvonnis, wordt het volgende vooropgesteld. 3.2.2 Voor zover een tussenvonnis vatbaar is voor hoger beroep, kan hoger beroep steeds tegelijk met het hoger beroep van het eindvonnis worden ingesteld. In de volgende gevallen kan in plaats daarvan al eerder – tussentijds – hoger beroep worden ingesteld. a. Van een tussenvonnis waarbij een voorlopige voorziening is getroffen of geweigerd, kan steeds tussentijds hoger beroep worden ingesteld (art. 337 lid 1 Rv). b. Van andere dan de onder a bedoelde tussenvonnissen kan tussentijds hoger beroep worden ingesteld indien de rechter dat heeft bepaald (art. 337 lid 2 Rv). De rechter kan aanstonds in het desbetreffende tussenvonnis tussentijds hoger beroep openstellen, maar ook nadien. Over deze laatste mogelijkheid overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 23 januari 2004 het volgende: “In de tweede plaats moet worden aangenomen dat de rechter ook nadat hij uitspraak heeft gedaan, desverzocht – en na de wederpartij op het verzoek te hebben gehoord – alsnog kan bepalen dat beroep kan worden ingesteld voor de einduitspraak, ongeacht of een daartoe strekkend verzoek aanvankelijk in de processtukken is gedaan. In het belang van een goede procesorde dient te worden aangenomen dat een zodanig verzoek binnen de beroepstermijn dient te worden gedaan. De rechter behoeft zijn beslissing op het verzoek, waarmee hij een bevoegdheid uitoefent die aan zijn procesbeleid is overgelaten, niet te motiveren, net zomin als wanneer hij een beslissing zoals bedoeld in art. 337 lid 2 Rv aanstonds in zijn tussenuitspraak neemt. Met het instellen van het desbetreffende rechtsmiddel – binnen de wettelijke termijn – hoeft niet te worden gewacht totdat op het verzoek is beslist; de beslissing op dat verzoek zal immers niet steeds kunnen worden genomen voordat die termijn is verstreken. Bij de beslissing om al dan niet ontheffing te verlenen van het in art. 337 lid 2 Rv besloten verbod, mag het feit dat de zaak inmiddels reeds in de hogere instantie aanhangig is gemaakt, geen rol spelen.” c. Heeft de rechter met betrekking tot een tussenvonnis geen tussentijds hoger beroep opengesteld maar met betrekking tot een later tussenvonnis wel, dan kan ter gelegenheid van het tussentijds hoger beroep van het latere tussenvonnis ook het eerdere tussenvonnis in het hoger beroep worden betrokken, zonder dat daarbij ook tegen het latere tussenvonnis grieven behoeven te worden gericht. d. Wordt in een vonnis door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde gemaakt aan de instantie, dan is dat vonnis in zoverre een eindvonnis en voor het overige een tussenvonnis. Wordt van het eindvonnisgedeelte van een zodanig vonnis hoger beroep ingesteld, dan kan daarin ook het tussenvonnisgedeelte worden betrokken. 3.2.3 De Hoge Raad ziet aanleiding om de hiervoor onder b en c genoemde gevallen van tussentijds hoger beroep nader op elkaar af te stemmen. Uitgangspunt daarbij is dat het steeds aan het procesbeleid van de rechter is overgelaten om – in afwijking van de hoofdregel van art. 337 lid 2 Rv – tussentijds hoger beroep van een tussenvonnis open te stellen. Er is geen reden om de rechter te beperken in zijn mogelijkheden om op dit punt regie te voeren. 3.2.4 Gelet op het voorgaande geldt voortaan het volgende. De rechter kan na een tussenvonnis te allen tijde, zolang geen eindvonnis is gewezen, desverzocht of ambtshalve – en na partijen te hebben gehoord – alsnog bepalen dat van het tussenvonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Bij de beoordeling dient te worden betrokken of het openstellen van hoger beroep leidt tot onredelijke vertraging van de procedure (vgl. art. 20 Rv). Het openstellen van tussentijds hoger beroep, op verzoek of ambtshalve, geschiedt bij vonnis, met het oog op de daaraan verbonden termijn voor het instellen van tussentijds hoger beroep, zoals hierna vermeld. Afwijzing van een daartoe strekkend verzoek kan ook op andere wijze, mits schriftelijk. De rechter hoeft zijn beslissing niet te motiveren.

Met het instellen van het hoger beroep hoeft niet te worden gewacht totdat op een daartoe gedaan verzoek is beslist. Zolang de rechter het verzoek niet heeft toegewezen, schorst het hoger beroep de tenuitvoerlegging van het tussenvonnis niet (art. 350 lid 2 Rv). Het hoger beroep dient te worden ingesteld voordat de appeltermijn is verstreken, te rekenen van de dag van de uitspraak van het vonnis waarbij tussentijds hoger beroep is opengesteld. 3.2.5 Van de beslissing om al dan niet tussentijds hoger beroep open te stellen staat naar haar aard geen hogere voorziening open, ook niet met een beroep op doorbrekingsgronden. Die beslissing is immers overgelaten aan het procesbeleid van de rechter die het tussenvonnis heeft gewezen. Het gaat om een regiebeslissing waarmee partijen geen rechten worden ontnomen. 3.2.6 Het voorgaande is van overeenkomstige toepassing op tussentijds hoger beroep van tussenbeschikkingen op de voet van art. 358 lid 4 Rv en op tussentijds beroep in cassatie op de voet van art. 401a lid 2 Rv, in verzoekprocedures in verbinding met art. 426 lid 4 Rv. 3.2.7 Hetgeen hiervoor in 3.2.4-3.2.6 is overwogen, betekent dat de Hoge Raad gedeeltelijk terugkomt van zijn arresten van 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7051 ( Ponteecen / Stratex ), 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3168 en 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3170. 3.3 De klacht dat het hof de Gemeente niet-ontvankelijk had moeten verklaren in het hoger beroep van het vonnis van 25 juli 2018, faalt. Het vonnis van 28 november 2018 strekte er in wezen toe om de Gemeente in de gelegenheid te stellen alsnog tussentijds hoger beroep in te stellen van het tussenvonnis van 25 juli 2018. Uit hetgeen hiervoor in 3.2.2-3.2.5 is overwogen, volgt dat de Gemeente terecht ontvankelijk is geoordeeld in het hoger beroep van het vonnis van 25 juli 2018. 3.4 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.E. du Perron, als voorzitter, C.H. Sieburgh, A.E.B. ter Heide, F.R. Salomons en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 17 december 2021. Rechtbank Noord-Nederland 25 juli 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:2925. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 16 juni 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:4579. HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7051 ( Ponteecen / Stratex ), rov. 3.4. Vgl. ook HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3170, rov. 3.3. HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3168. Vgl. HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2905. HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3160, rov. 3.3.4. Vgl. HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0598, rov. 4.5, HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2914, rov. 3.4 en HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1712, rov. 3.4.2.