ECLI:NL:HR:2021:1746

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 20/02847 Datum 23 november 2021 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 10 september 2020, nummer 23-000228-20, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft M. Berndsen, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1 Het eerste cassatiemiddel klaagt dat de afwijzing door het hof van het door de verdediging op de terechtzitting in hoger beroep gedane voorwaardelijke verzoek tot het horen van [slachtoffer] als getuige ontoereikend is gemotiveerd. Het tweede cassatiemiddel klaagt dat het gebruik van de eerder door deze getuige afgelegde verklaring voor het bewijs onverenigbaar is met artikel 6 lid 3, aanhef en onder d, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), omdat de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen. De cassatiemiddelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 2.2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “zij op 21 april 2019 te [plaats] haar echtgenoot, [slachtoffer] , heeft mishandeld door [slachtoffer] meermalen met kracht te slaan, onder meer met een fles, tegen de hals, de arm en het bovenlichaam en te krabben op het lichaam.” 2.2.2 Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1300-2019082414-1 van 21 april 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , inclusief letselfoto’s (doorgenummerde pagina’s 3-4). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 21 april 2019 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer] : Ik ben sinds 2017 getrouwd met [verdachte] . Vanaf het begin hadden we vaak ruzie. De ruzies werden erger toen we in februari 2018 in [plaats] kwamen wonen. Het adres is [a-straat 1] . Vandaag, zondag 21 april 2019, was ik thuis en kregen we ook ruzie. Ik zag dat [verdachte] een lege glazen fles uit de keuken pakte. Ik zag haar met de fles in haar hand op mij afkomen. Ik zag dat zij haar rechterhand hief. Ik zag en voelde dat [verdachte] mij overal op mijn lichaam sloeg met de glazen fles. Ze raakte mij in mijn nek. Daarna viel de fles op de vloer. Ik zag en voelde dat [verdachte] mij met haar handen op mijn hoofd sloeg. Ik voelde dat zij mij met haar nagels krabde op mijn lichaam. [verdachte] duwde mij naar het raam. Zij trok hierbij ook mijn shirt kapot. De politie heeft foto’s van mij genomen en foto’s van de fles die [verdachte] heeft gebruikt om mij te slaan. Als verklaring van de verbalisant: Noot verbalisant: ik zie dat de aangever kneuzingen heeft op zijn bovenlichaam en armen. Ik heb foto’s van het letsel bijgevoegd (nummer 3 t/m 6). Ik zie dat [slachtoffer] erg overstuur is, hij huilt af en toe en zit te bibberen. 2. Een proces-verbaal met nummer PL1300-2019082524-3 van 21 april 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] , inclusief foto’s (doorgenummerde pagina’s 12-23). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededelingen van de verbalisant: Op zondag 21 april omstreeks 15:55 uur hoorde ik de melding dat er huiselijk geweld gaande zou zijn op de [a-straat 1] te [plaats] . Ter plaatse verklaarde het slachtoffer [slachtoffer] mij dat hij ruzie had gehad met zijn vrouw omdat ze wilden scheiden. Zijn vrouw had hem bij de nek gepakt. Zij had hem meermalen geslagen. Ik, verbalisant, zag dat het slachtoffer erg ontdaan was tijdens het afleggen van de verklaring. Ik zag dat hij aan het huilen was. Ik zag dat het slachtoffer rondom zijn nek een rode vlek had. Ik zag dat hij ook rode vlekken, vingertoppen breedte, op zijn borst had. Ik zag dat zich aan de onderzijde van zijn linker bovenarm diverse striemen bevonden. Ik zag dat het slachtoffer een ontbloot bovenlichaam had. Ik zag op het bed een zwartgekleurd T-shirt liggen. Ik zag dat het Tshirt vanaf de kraag tot halverwege gescheurd was. Ik zag op de woonkamertafel diverse spullen liggen en een glazen wijnfles. 3. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep luidt als volgt, zakelijk weergegeven: Op 21 april 2019 was ik vanuit [plaats] naar onze woning aan de [a-straat ] in [plaats] gekomen. Ik had mijn man vanuit [plaats] gezegd om niet in het appartement te zijn als ik terug zou komen. Hij was er wél en het was een puinhoop. Ik was op 21 april 2019 al drie dagen wakker, daarom wilde ik naar bed. Ik was onder invloed van alcohol, maar weet niet meer precies hoeveel ik had gedronken. Ik had een nacht niet geslapen. Ik was van plan één glas te nemen. Wilt u weten hoeveel ik over het hele weekend heb gedronken? Ondanks dat ik had gedronken weet ik nog precies wat er is gebeurd. Het appartement was een rotzooi. De fles op tafel was van mij. Ik heb hem 1000 euro aangeboden om ergens anders te gaan slapen. [slachtoffer] heeft het geld aangenomen, maar wilde mij de sleutels niet geven. Toen [slachtoffer] mij de sleutels niet wilde geven, werd ik boos. Ik zei dat hij mij de sleutels moest geven. Hij wilde niet weggaan. Er was wel ruzie, we waren aan het schreeuwen.” 2.3.1 Volgens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 augustus 2020 gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte onder meer aangevoerd dat de verdachte de tenlastegelegde mishandeling betwist en dat de verklaringen van de aangever onbetrouwbaar zijn. Ook heeft de raadsman het voorwaardelijke verzoek gedaan om [slachtoffer] als getuige te horen. De pleitnota houdt daarover het volgende in: “Vrijspraak Ik ga u vragen om cliënte vrij te spreken vanwege een gebrek aan overtuigend bewijs. Cliënte heeft meteen na haar aanhouding een ontkennende verklaring afgelegd. Zij spaart zichzelf niet in die verklaring. Ze geeft immers meteen toe dat ze aan het shirt van haar man heeft getrokken en dat zij heeft geprobeerd om hem de woning uit te werken, maar ze ontkent dat ze hem heeft mishandeld. De aanleiding voor de ruzie is dat cliënte wilde dat aangever het huis zou verlaten en dat zij hem om die reden ook € 1.000,- heeft gegeven. Dit geld heeft hij geaccepteerd, maar hij heeft de woning vervolgens niet verlaten. Dat cliënte op de ten laste gelegde datum een bedrag van € 1.000,- heeft overgemaakt naar aangever volgt uit het bankafschrift dat als bijlage I aan deze pleitnotities is gehecht. Het is opvallend dat aangever wisselende verklaringen heeft afgelegd. Tegen de politie die ter plaatse komt verklaart hij dat er sprake was van een ruzie, dat cliënte hem bij zijn nek heeft gepakt en dat zij hem meerdere keren heeft geslagen, maar dat hij die slagen heeft kunnen afweren. Cliënte zou ook met een fles wijn en een pan tegen de deur hebben geslagen (p. 12 dossier). Tijdens zijn aangifte verklaart hij vervolgens dat cliënte met de fles op hem afkwam en dat zij hem met die fles overal op zijn lichaam sloeg. Ook zou zij hem op zijn hoofd hebben geslagen met haar handen en hem hebben gekrabd op zijn lichaam (p. 4 dossier). Deze verklaringen zijn niet verenigbaar en verschillen op belangrijke punten. Dat maakt dat zij onvoldoende betrouwbaar zijn om een bewezenverklaring op te baseren. In dat kader is ook van belang dat sprake is van een incident in een huwelijk dat zijn beste tijd heeft gehad. Uit het dossier volgt dat aangever en cliënte wilden scheiden, maar dat er onenigheid is over de financiële afwikkeling van de huur e.d. Ook tijdens de scheidingsprocedure stelt aangever telkens dat cliënte hem heeft mishandeld om onder zijn financiële verplichtingen jegens haar uit te komen (bijlage II).

Er is sprake van twee partijen, er zijn geen getuigen en het waargenomen letsel kan ook passen bij de door cliënte beschreven toedracht. Bij die stand van zaken is er onvoldoende overtuigend bewijs voor een bewezenverklaring en dient cliënte te worden vrijgesproken. Voorwaardelijk verzoek Indien u cliënte niet aanstonds vrijspreekt, verzoek ik u om de zaak aan te houden teneinde aangever, met de navolgende contactgegevens, als getuige te horen. - [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats] , wonende op het adres [b-straat 1] , [plaats] Ik doe dit verzoek uitdrukkelijk voorwaardelijk omdat ik meen dat ongeacht zijn verklaring vrijspraak dient te volgen. Indien uw hof hier niet in meegaat. Meen ik dat het met het oog op de volledigheid van het onderzoek noodzakelijk is om hem te bevragen over zijn wisselende verklaringen en hem te confronteren met de verklaring van cliënte. De antwoorden op deze vragen zouden kunnen leiden tot het oordeel dat cliënte hem niet heeft mishandeld. Derhalve is het horen van deze getuige noodzakelijk ter beantwoording van de eerste vraag van art. 350 Sv.” 2.3.2 Het hof heeft bij arrest het gevoerde bewijsverweer verworpen en het (voorwaardelijke) verzoek tot het horen van [slachtoffer] als getuige afgewezen. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen: “De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit, omdat er onvoldoende overtuigend bewijs is dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft gepleegd. Daartoe heeft hij, kort samengevat, aangevoerd dat de verdachte direct na haar aanhouding heeft ontkend en de aangever wisselende verklaringen heeft afgelegd. Daarnaast is, volgens de raadsman, het letsel onvoldoende specifiek en onderscheidend om de bewezenverklaring op te baseren en kan, voor zover kan worden vastgesteld dat de verdachte het letsel in de nek van de aangever heeft veroorzaakt, niet worden bewezen dat zij dat opzettelijk heeft gedaan. Zij was zeer dronken en heeft haar man per ongeluk gekrabd toen zij hem bij zijn shirt pakte om hem te bewegen het huis te verlaten. Subsidiair heeft de raadsman, indien het hof de verdachte niet aanstonds vrijspreekt, verzocht de zaak aan te houden om aangever [slachtoffer] als getuige te horen teneinde hem te bevragen over zijn wisselende verklaringen en hem te confronteren met de verklaring van de verdachte. Het hof overweegt als volgt. Uit de inhoud van de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte en de aangever waren getrouwd en in hetzelfde huis woonden. Op 21 april 2019 kwam de verdachte, onder invloed van alcohol, thuis en er ontstond ruzie. Die dag is de politie aan de deur geweest en is weggegaan. Nadat de aangever de politie opnieuw had gebeld, zag een politieambtenaar in de woning een pan op de grond liggen en een fles op tafel. De aangever huilde en de verbalisant zag dat hij in zijn nek en op zijn bovenlichaam rode vlekken/kneuzingen had, diverse striemen op zijn armen en dat zijn shirt kapot was. De aangever heeft verklaard dat dit letsel is ontstaan doordat de verdachte hem meermalen heeft geslagen, onder meer met een fles en dat zijn echtgenote hem heeft gekrabd en getracht heeft hem uit het raam te duwen. Het hof ziet, anders dan de raadsman, geen reden om te twijfelen aan de verklaring van de aangever. De verklaringen van de aangever zijn in de kern gelijkluidend en bruikbaar voor het bewijs. Daarnaast is van belang dat zowel de verbalisant die in de woning was, als de verbalisant die de aangifte heeft opgenomen diverse letsels bij de aangever heeft geconstateerd. Het aangetroffen letsel past bovendien bij het slaan met een fles en in de woonkamer is ook een fles aangetroffen. De verklaring die de verdachte voor de letsels heeft gegeven, onder meer dat zij hem bij zijn shirt heeft gepakt om hem het huis uit te sleuren en deels is veroorzaakt door acné of een andere keer is ontstaan, past niet bij de waargenomen letsels. De diverse letsels en de aard ervan passen evenmin bij het enkel per ongeluk krabben. Het hof acht dan ook wettig én overtuigend bewezen dat de verdachte de opzet had haar man te mishandelen. Voorwaardelijk verzoek Naar het oordeel van het hof is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en hetgeen de raadsman aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd, van de noodzaak tot het horen van [slachtoffer] als getuige niet gebleken. Het hof wijst het verzoek daarom af.” 2.4 De Hoge Raad is in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, in de situatie dat zo’n verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In dit arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen: “2.8 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496 op hoofdlijnen uiteengezet op welke wijze de op grond van het Wetboek van Strafvordering geldende regels over het oproepen dan wel horen van door de verdediging opgegeven getuigen moeten worden uitgelegd. In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in het (...) arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 uiteengezet welke eisen gelden met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin geeft aanleiding die eisen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd. 2.9.1

2.9.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen. (...) 2.12.1 De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het (...) arrest van 4 juli 2017 [ECLI:NL:HR:2017:1015] is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. 2.12.2 Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het - wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt - des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht. Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige - kort na de gebeurtenissen waar het om gaat - zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige. 2.12.3 De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.” 2.5.1 Het hof heeft het (voorwaardelijke) verzoek tot het horen van [slachtoffer] als getuige met inachtneming van het noodzakelijkheidscriterium afgewezen omdat dit verzoek onvoldoende is onderbouwd. Dit oordeel is niet zonder meer begrijpelijk. Aan het verzoek is immers ten grondslag gelegd dat de verdachte betwist dat zij [slachtoffer] heeft mishandeld en dat zij de betrouwbaarheid van de verklaring van [slachtoffer] wil toetsen, onder meer omdat hij wisselende verklaringen heeft afgelegd. De verklaring van [slachtoffer] is door het hof voor het bewijs gebruikt, terwijl de verdachte niet in de gelegenheid is gesteld om het ondervragingsrecht ten aanzien van deze getuige uit te oefenen. Daarmee doet zich hier het geval voor waarin het belang bij het oproepen en horen van de getuige moet worden voorondersteld, terwijl de door het hof bij de afwijzing van het verzoek in aanmerking genomen gronden en ook wat is aangevoerd ter onderbouwing van het verzoek, niet met zich brengen dat dit belang in deze zaak ontbreekt. 2.5.2 Ook het kennelijke oordeel van het hof dat artikel 6 EVRM niet in de weg staat aan het gebruik van de door [slachtoffer] afgelegde verklaring voor het bewijs, is niet zonder meer begrijpelijk. Het hof heeft er namelijk niet blijk van gegeven te hebben nagegaan, op de hiervoor onder 2.4 weergegeven wijze, of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. 2.6 De cassatiemiddelen slagen.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof; - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 november 2021.