ECLI:NL:HR:2021:1652

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 20/01038 Datum 5 november 2021 ARREST In de zaak van ING BANK N.V.,gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, hierna: ING, advocaten: B.T.M. van der Wiel en A. Stortelder, tegen 1. YIN YANG EXPLOITATIE B.V.,gevestigd te Roermond, 2. VOCU B.V.,gevestigd te Roermond, 3. ROERDALHOEVE B.V.,gevestigd te Melick, 4. STICHTING CS BEDRIJVEN,gevestigd te Roermond, 5. CS HORECA B.V.,gevestigd te Roermond, 6. CS SAUNA B.V.,gevestigd te Roermond, 7. MSB B.V., gevestigd te Roermond, VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het incidentele cassatieberoep, hierna gezamenlijk: Yin Yang c.s., advocaat: H.J.W. Alt.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: het vonnis in de zaak C/13/671750 / KG ZA 19-925 AB/EB van voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 15 oktober 2019; het arrest in de zaak 200.268.886/01 SKG van het gerechtshof Amsterdam van 21 januari 2020. ING heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Yin Yang c.s. hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor ING mede door J.R.T. Bouma en voor Yin Yang c.s. mede door W.A. Jacobs. De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot verwerping van het principale en van het incidentele cassatieberoep. De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Sinds oktober 1994 exploiteren Yin Yang c.s. onder de naam Saunaclub Yin Yang (hierna: de club) een ontmoetingscentrum. Tegen betaling van een entreegeld van € 60,-- kunnen bezoekers gebruikmaken van de in de club aanwezige voorzieningen en, al dan niet tegen onderlinge betaling, seks hebben met andere bezoekers. Binnen de groep vervult Stichting CS Bedrijven (hierna: CS Bedrijven) een intermediaire functie voor het betalingsverkeer. Zij incasseert de entreegelden en verdeelt deze volgens een vaste verdeelsleutel over CS Sauna B.V., CS Horeca B.V. en Yin Yang Exploitatie B.V. (ii) Yin Yang c.s. bankieren of bankierden bij ING met onder meer een tussen CS Bedrijven en ING gesloten overeenkomst ‘verpakt afstorten’ om storting van contante gelden door Yin Yang c.s. mogelijk te maken. (iii) Eind november 2016 heeft de politie een doorzoeking gedaan in de club. Daarbij zijn het pand, de lockers van bezoekers en geparkeerde auto’s doorzocht. Bij de doorzoeking zijn (een geringe hoeveelheid) drugs en contant geld aangetroffen en in het pand en in auto’s van bezoekers onder meer enkele busjes pepperspray, een taser en een stiletto. De doorzoeking heeft de nodige aandacht van de pers gehad. Daarna heeft ING een klantonderzoek uitgevoerd. (iv) Bij brief van 10 maart 2017 heeft ING de overeenkomst ‘verpakt afstorten’ per direct opgezegd. (v) Bij brieven van 14 april 2017 heeft ING aan Yin Yang c.s. meegedeeld dat zij de bankrelatie wil beëindigen omdat zij er geen vertrouwen meer in heeft dat die kan worden voortgezet. Als reden voor de opzegging is onder meer gegeven dat in de onderzoeksperiode van een jaar (februari 2016-februari 2017) in totaal € 4.839.802,77 aan contant geld gestort is tegenover € 920.257,38 aan pintransacties en dat er in die periode 1210 coupures van € 500,-- en 650 coupures van € 200,-- op de rekening van CS Bedrijven zijn gestort. Yin Yang c.s. hebben in de visie van ING onvoldoende gegevens aangeleverd om de herkomst van deze gelden te kunnen achterhalen, waardoor ING niet kan garanderen dat haar rekeningen niet worden gebruikt voor witwassen. (vi) Yin Yang c.s. hebben vervolgens in kort geding gevorderd ING te veroordelen tot voortzetting van de bankrelatie. Bij vonnis van 24 mei 2017 heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorzieningen geweigerd. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en ING veroordeeld de relatie met CS Bedrijven voort te zetten tot 1 januari 2018. (vii) Yin Yang c.s. hebben andere banken benaderd om een bankrelatie met hen aan te gaan, tot dusver zonder resultaat. Verder hebben zij maatregelen getroffen ter beperking van het integriteitsrisico voor ING, zoals het instellen van de regel dat met ingang van 15 juli 2017 biljetten van € 500, en € 200,-- niet meer worden geaccepteerd, het door middel van kortingen stimuleren van girale betalingen en het volgen door de medewerkers van een cursus over de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. (viii) In een e-mailbericht van 1 november 2017 heeft het Openbaar Ministerie de bestuurders van Yin Yang c.s. ([betrokkene 1] en [betrokkene 2], hierna tezamen: [de bestuurders]) geïnformeerd dat zij zullen worden vervolgd voor witwassen van € 140.000,-- en het zonder vergunning uitvoeren van wisseltransacties in hun bedrijf, en dat zij worden verdacht van valsheid in geschrift, omdat het erop lijkt dat de boekhouding niet correspondeert met de werkelijke omzet. (ix) Bij brief van 8 november 2017 heeft ING de bankrelatie met CS Bedrijven opgezegd per 1 januari 2018. Yin Yang c.s. hebben zich vervolgens weer tot de voorzieningenrechter gewend en voortzetting van de bankrelatie en de overeenkomst ‘verpakt afstorten’ gevorderd. De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorziening geweigerd. De voorzieningenrechter overwoog onder meer dat Yin Yang c.s. tot dan toe onvoldoende concrete maatregelen hadden genomen om het dreigende reputatie- en integriteitsrisico voor ING te verminderen, terwijl dat wel op hun weg had gelegen, en verder dat zij zich onvoldoende hadden ingespannen om een andere bank bereid te vinden een relatie met hen aan te gaan. Het hof heeft dat vonnis grotendeels bekrachtigd. Wel heeft het hof ING veroordeeld de bankrelatie ter zake van de zakelijke rekening en de overeenkomst ‘verpakt afstorten’ met CS Bedrijven voort te zetten tot en met 16 februari 2018. Hiertoe heeft het hof overwogen dat van ING in redelijkheid kon worden verlangd dat zij Yin Yang c.s. tot en met die datum de tijd gaf om zich nader voor te bereiden op de beëindiging van de relatie. (x) Bij brief van 8 juni 2018 heeft het Openbaar Ministerie het volgende aan ING geschreven: “De in deze brief opgenomen informatie ontvangt u ten behoeve van uw relatie met de hierna genoemde bedrijven en natuurlijke personen. Er heeft zoals bij u bekend een strafrechtelijk (witwas)onderzoek gelopen naar de rechtspersonen Yin Yang Exploitatie BV, C.S. Horeca BV, C.S. Sauna BV, Stichting C.S. Bedrijven BV, Vocu BV, MSB BV, Roerdalhoeve BV en de natuurlijke personen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Uit dit strafrechtelijk onderzoek is niet gebleken van feiten of omstandigheden die naar het oordeel van het openbaar ministerie er op zouden kunnen wijzen dat er verwijtbaar gebruik is gemaakt van de bedrijfsrekeningen van voornoemde bedrijven. Inmiddels is wel gebleken dat de bedrijven hun compliance fors hebben verbeterd hetgeen een positieve ontwikkeling is.” (xi) Op 25 juni 2018 is tussen het Openbaar Ministerie en [de bestuurders] een schikking getroffen voor de verdenking van het driemaal wisselen van contant geld zonder vergunning. Daarnaast heeft het Openbaar Ministerie aan Bureau Bibob laten weten dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden die zouden moeten leiden tot een negatief advies. Begin juli 2018 is de strafzaak tegen Yin Yang c.s. geseponeerd. (xii) Omdat ING niet bereid was de opzegging te heroverwegen, hebben Yin Yang c.s. haar opnieuw gedagvaard in kort geding. De voorzieningenrechter heeft ING veroordeeld de bankrelaties met Yin Yang c.s. te continueren, de overeenkomst ‘verpakt afstorten’ te continueren nadat Yin Yang c.s. zouden hebben aangetoond dat het kassasysteem functioneert zoals in het vonnis omschreven, en Yin Yang c.s. toe te staan dat de na 10 maart 2017 niet afgestorte contante inkomsten bij ING worden afgestort, voor zover uit de boekhouding van Yin Yang c.s. blijkt dat dit inkomsten uit entreegelden en baromzet betreft. De voorzieningenrechter was onder meer van oordeel dat met het eindigen van de strafzaak tegen Yin Yang c.s. en [de bestuurders] en de door Yin Yang c.s. getroffen maatregelen niet langer sprake was van een reputatie- en integriteitsrisico voor ING en dat Yin Yang c.s. voldoende aannemelijk hadden gemaakt dat zij bij andere banken niet terecht kunnen. Hieraan heeft zij de conclusie verbonden dat de opzegging van de relatie met Yin Yang c.s.

3.1 Onderdeel 1.1 van het middel betoogt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de bijzondere zorgplicht voor banken kan leiden tot een verplichting te contracteren. Onderdeel 1.2 voegt daaraan toe dat het hof heeft miskend dat aan een rechtspersoon niet dezelfde uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende bescherming toekomt als aan een natuurlijk persoon. Onderdeel 1.3 voert aan dat ten aanzien van niet-consumenten hooguit een verplichting tot contracteren kan bestaan indien het weigeren te contracteren misbruik van bevoegdheid oplevert of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens onderdeel 1.4 heeft het hof ten onrechte geen gewicht toegekend aan het gerechtvaardigd belang van banken om cliënten te weigeren in verband met toezichtrechtelijke eisen en integriteitsrisico’s. In ieder geval kan van een contracteerplicht geen sprake zijn indien bij de bank reële twijfel bestaat of aan het met deze eisen en risico’s verbonden belang van de bank voldoende tegemoet wordt gekomen. Onderdeel 3 klaagt onder meer over de motivering van het oordeel van het hof dat er onevenredigheid bestaat tussen de belangen van Yin Yang en ING en dat het belang van Yin Yang bij het aanhouden van een betaalrekening bij ING in dit geval moet voorgaan. 3.2 Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat op banken op grond van hun maatschappelijke positie ook ten aanzien van niet-consumenten, de verplichting kan rusten een betaalrekening aan te bieden (vgl. voor consumenten art. 4:71f Wft). Het heeft daarbij eveneens terecht zwaar laten wegen dat het zonder betaalrekening vrijwel onmogelijk is om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer en om een bedrijf te exploiteren. De onderdelen 1.1-1.3 falen daarom. 3.3 Anders dan onderdeel 1.4 aanvoert, heeft het hof niet miskend dat banken een gerechtvaardigd belang kunnen hebben om cliënten te weigeren vanwege toezichtrechtelijke eisen of integriteitsrisico’s, en dat dit belang eraan in de weg kan staan een bank te verplichten een betaalrekening aan te bieden. Het hof heeft het belang van ING in dit opzicht onderzocht en afgewogen tegen het belang van Yin Yang c.s. Het is tot de conclusie gekomen dat tussen deze belangen onevenredigheid bestaat, en dat het belang van ING in de omstandigheden van dit geval niet in de weg staat aan een verplichting tot het aanbieden van een betaalrekening (zie rov. 3.12-3.14), maar wel aan een verplichting tot het faciliteren van het storten van contant geld (rov. 3.8). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ook de hiervoor in 3.1 weergegeven klachten van de onderdelen 1.4 en 3 falen derhalve. 3.4 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: in het principale beroep: - verwerpt het beroep; - veroordeelt ING in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Yin Yang c.s. begroot op € 902,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. in het incidentele beroep: - verwerpt het beroep; - veroordeelt Yin Yang c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Yin Yang c.s. deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, F.J.P. Lock, S.J. Schaafsma en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 5 november 2021. Gerechtshof Amsterdam 13 juli 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2971. Rechtbank Amsterdam 6 december 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:9076. Gerechtshof Amsterdam 19 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:281. Rechtbank Amsterdam 2 november 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:7931, zoals hersteld door Rechtbank Amsterdam 23 november 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:8368. Gerechtshof Amsterdam 30 juli 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2822. HR 5 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:347. Rechtbank Amsterdam 15 oktober 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:7646. Gerechtshof Amsterdam 21 januari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:121.

naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. (xiii) ING heeft geweigerd de overeenkomst ‘verpakt afstorten’ te herstellen omdat volgens haar de door Yin Yang c.s. overgelegde stukken (waaronder uitdraaien uit het kassasysteem en allerlei financiële stukken) onvoldoende duidelijkheid geven over de herkomst van de gelden en het kassasysteem daarom niet functioneert. (xiv) Yin Yang c.s. hebben daarop wederom een kort geding aangespannen. Bij vonnis van 17 januari 2019 is ING veroordeeld het vonnis van 2 november 2018 en het herstelvonnis van 23 november 2018 na te komen. Het geïnstalleerde kassasysteem was naar het oordeel van de voorzieningenrechter afdoende. (xv) Het hof heeft de vonnissen van 2 november 2018, 23 november 2018 en 17 januari 2019 vernietigd en heeft de vorderingen van Yin Yang c.s. alsnog afgewezen. Het hof heeft overwogen, verkort weergegeven, dat de vraag of de bodemrechter zal oordelen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ING jegens Yin Yang c.s. van haar contractuele opzegbevoegdheid gebruik heeft gemaakt beoordeeld dient te worden naar de stand van zaken ten tijde van de opzegging. Volgens het hof geven het sepot van de vervolging van Yin Yang c.s. en de tussen het Openbaar Ministerie en [de bestuurders] getroffen schikking geen aanleiding om te oordelen dat de beëindiging van de bankrelaties niet rechtsgeldig is geschied, dat daarnaast inmiddels is gebleken dat de club op last van de burgemeester van Roermond op de voet van art. 13b Opiumwet per 25 februari 2019 voor de duur van een jaar is gesloten en dat Yin Yang c.s. met de door hen getroffen maatregelen de bij ING bestaande zorgen over het witwasrisico niet op adequate wijze hebben geadresseerd. Yin Yang c.s. hebben cassatieberoep tegen dit arrest ingesteld. Dat cassatieberoep is, na de datum van het in deze procedure bestreden arrest, verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO. (xvi) Bij brief van 5 augustus 2019 heeft ING aan Yin Yang c.s. geschreven dat de klantrelaties met CS Sauna B.V., CS Horeca B.V., Yin Yang Exploitatie B.V., MSB B.V., Vocu B.V. en Roerdalhoeve B.V. op grond van de overwegingen genoemd in haar brief van 14 april 2017 en het laatste arrest van het gerechtshof zijn beëindigd per 14 april 2017 en dat de relatie met CS Bedrijven op grond van het arrest van 13 juli 2017 is beëindigd per 1 januari 2018. ING heeft in deze brief aangekondigd over te gaan tot afwikkeling van alle betrokken rekeningen. 2.2 Yin Yang c.s. vorderen in deze kortgedingprocedure dat ING wordt veroordeeld om (i) de bankrelaties met Yin Yang c.s. te continueren en voor zover daartoe nodig te herstellen en (ii) de overeenkomst ‘verpakt afstorten’ met CS Bedrijven te continueren en voor zover daartoe nodig te herstellen. 2.3 De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorzieningen geweigerd. 2.4 Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en ING veroordeeld om Yin Yang c.s. in staat te stellen een betaalrekening bij ING Bank aan te houden, met dien verstande dat ING niet veroordeeld is om daaraan faciliteiten te verbinden voor het storten van contant geld. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen: “3.5 De vorderingen van Yin Yang c.s. zijn onder meer gebaseerd op de stelling dat, indien de bankrelaties en de overeenkomst ‘verpakt afstorten’ zijn geëindigd, ING Bank een buitencontractuele zorgplicht heeft, op grond waarvan zij zich niet kan beroepen op achterhaalde veronderstellingen van bijna drie jaar geleden, maar een belangenafweging dient te maken op basis van de huidige feiten en omstandigheden. Gelet op die grondslag en op het woord “herstellen” in het petitum moeten de vorderingen kennelijk (mede) zo gelezen worden dat die (subsidiair) ertoe strekken dat ING Bank wordt bevolen nieuwe bankrelaties en een nieuwe overeenkomst ‘verpakt afstorten’ aan te gaan op dezelfde voorwaarden als golden voor de opgezegde overeenkomsten (althans op andere voorwaarden). ING Bank heeft dat ook zo begrepen. (…) 3.6 Het beginsel van de contractsvrijheid brengt mee dat iedereen het recht heeft om niet te worden verplicht een contractuele relatie aan te gaan met een ander. Ook banken hebben dit recht. Dit recht is fundamenteel en zwaarwegend, maar het is niet onbegrensd. Bij de begrenzing van dit recht voor banken is onder meer van belang dat hun maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoren te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ook is het feit van algemene bekendheid van belang dat het vrijwel onmogelijk is om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer, laat staan om een bedrijf te exploiteren, zonder te beschikken over een betaalrekening bij een bank. Dit geldt niet alleen voor natuurlijke personen, maar ook voor rechtspersonen. Een rechtspersoon staat wat het vermogensrecht betreft met een natuurlijk persoon gelijk, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit. Weliswaar geldt de wettelijke verplichting van art 4:71f van de Wet op het financieel toezicht, die voor consumenten geldt, niet voor rechtspersonen, maar daaruit vloeit niet voort dat de contractsvrijheid van banken ten opzichte van rechtspersonen in het geheel niet kan worden ingeperkt. Daarom kan een bank onder bijzondere omstandigheden worden verplicht een contractuele relatie aan te gaan met een rechtspersoon. 3.7 [ Het hof acht] voorshands aannemelijk dat de eerdere contractuele relaties tussen ING Bank enerzijds en Yin Yang c.s. anderzijds zijn verbroken doordat ING Bank deze relaties heeft opgezegd. (…) De vraag of ING Bank moet worden verplicht een nieuwe contractuele relatie met Yin Yang c.s. aan te gaan, dient te worden beantwoord naar de stand van zaken ten tijde van de uitspraak van het hof (ex nunc) Er is geen reden om de stand van zaken ten tijde van de opzegging tot uitgangspunt te nemen. Hetgeen de voorzieningenrechter en het hof in eerdere kort gedingen tussen partijen hebben geoordeeld, leidt niet tot een ander oordeel. 3.8 De onbetwiste omstandigheden dat: a. de legitimatie van de klanten van Yin Yang c.s. niet wordt gecontroleerd en hun persoonsgegevens niet worden geregistreerd, b. een groot deel van de betalingen door klanten van Yin Yang c.s. in contanten wordt verricht (volgens Yin Yang c.s. circa 80% van de entreegelden) en c. Yin Yang c.s. opereren in de integriteitsgevoelige relaxbranche, brengen mee dat ING Bank niet kan worden verplicht een overeenkomst ‘verpakt afstorten’ aan te gaan met Yin Yang c.s. of met een van hen of om anderszins iets met Yin Yang c.s. of met een van hen overeen te komen wat het storten van contant geld op een bankrekening faciliteert. ING Bank kan dit redelijkerwijs weigeren, omdat zij het risico op witwassen redelijkerwijs te groot kan achten, ook na de maatregelen die Yin Yang c.s. inmiddels getroffen hebben. Het is ook mogelijk om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer en een bedrijf te exploiteren zonder over dergelijke faciliteiten te beschikken. Wellicht is het niet goed mogelijk om zonder dergelijke faciliteiten een rendabel ontmoetingscentrum volgens het concept van de Freikörperkultur te exploiteren op de wijze die Yin Yang c.s. voor ogen staat, maar dat komt dan voor rekening en risico van Yin Yang c.s. De contractsvrijheid van ING Bank behoort niet zo ver te worden ingeperkt dat zij verplicht zou kunnen worden met Yin Yang c.s. te contracteren om hen in staat te stellen een rendabel ontmoetingscentrum volgens dat concept te exploiteren gelet op het daaraan verbonden risico op witwassen. (…) 3.12 Over het aanhouden van een betaalrekening oordeelt het hof anders. Het is voor Yin Yang c.s.