ECLI:NL:HR:2021:1444

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 19/05811 P Datum 5 oktober 2021 ARREST op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 16 december 2019, nummer 22-004054-16, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van [betrokkene ] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988, hierna: de betrokkene.

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De procureur-generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd. 2.2 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank, waarin het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat op € 38.257, bevestigd. Dat vonnis houdt onder meer het volgende in: “VORDERING (...) De vordering van de officier van justitie is gebaseerd op artikel 36e, derde lid, Sr. De vordering betreft voordeel verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten waarvoor de veroordeelde is veroordeeld en waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. (...)

De rechtbank gaat bij haar berekening van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat, evenals de officier van justitie, uit van het ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict’, opgemaakt door financieel rechercheur [betrokkene 1] , gedateerd 17 december 2012 (hierna ook: het rapport). (...) Totaal is over de gevorderde onderzoeksperiode een bedrag van € 38.257,00 (te weten € 2.875,00 + € 17.810,00 + € 7.572,00) aan contante stortingen op de rekening van de veroordeelde bijgeschreven. Aangezien het strafvonnis van 9 juni 2015 het uitgangspunt vormt voor de onderhavige ontnemingszaak, is redengevend hetgeen in het strafvonnis op pagina 4 van de bewijsoverwegingen is overwogen, namelijk: ‘(...) Voorts stelt de rechtbank vast dat verdachte in de periode van 1 januari 2010 tot en met 9 mei 2012 een groot aantal contante stortingen op zijn bankrekening heeft gedaan van in totaal € 38.257,-. Uit het dossier is niet gebleken dat deze bedragen op basis van legale inkomsten verklaard kunnen worden. Verdachte biedt ook geen redelijke verklaring voor deze stortingen. De rechtbank is van oordeel dat het op grond van de door de rechtbank vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat de contant op de bankrekening gestorte en daarmee omgezette gelden – middellijk of onmiddellijk, geheel of gedeeltelijk – van enig misdrijf afkomstig zijn.’” 2.3 Artikel 36e leden 1, 2 en 3 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidde tot de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171: “1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan. 3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.” Met ingang van 1 juli 2011 luidt artikel 36e leden 1, 2 en 3 Sr: “1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. 3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat: a. uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of; b. voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.” 2.4 In de strafzaak die met deze ontnemingsprocedure samenhangt, is onder meer bewezenverklaard dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan - kort gezegd - witwassen, meermalen gepleegd, van onder meer een geldbedrag van (in totaal) € 38.257, in de periode van 1 januari 2010 tot en met 9 mei 2012. 2.5.1 Het hof heeft het in de bewezenverklaring bedoelde geldbedrag van (in totaal) € 38.257 dat contant op de bankrekening van de betrokkene is gestort, aangemerkt als het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft daarbij niet tot uitdrukking gebracht of het toepassing heeft gegeven aan het tweede dan wel het derde lid van artikel 36e Sr. 2.5.2 Als het hof heeft bedoeld artikel 36e lid 2 Sr toe te passen en dus heeft geoordeeld dat de betrokkene dit wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde witwassen, is dat oordeel kennelijk gebaseerd op de opvatting dat de contante stortingen wederrechtelijk verkregen voordeel vormen alleen al doordat zij voorwerp waren van het bewezenverklaarde witwassen. Die opvatting is onjuist (vgl. HR 6 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1077). Als het hof heeft geoordeeld dat andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr en/of, voor zover deze zijn begaan voor 1 juli 2011, soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, ertoe hebben geleid dat de betrokkene het wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, is dat oordeel niet toereikend gemotiveerd. Uit de overwegingen van het hof kan immers niet blijken dat voldoende aanwijzingen bestaan dat die feiten door de betrokkene zijn begaan, en dat door middel van of uit de baten van die feiten het wederrechtelijk voordeel is verkregen. 2.5.3 Als het hof heeft bedoeld artikel 36e lid 3 Sr toe te passen en dus heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen is dat oordeel eveneens ontoereikend gemotiveerd. Uit de overwegingen van het hof blijkt immers niet dat aan de in die bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan. In het bijzonder is van belang dat artikel 36e lid 3 (oud) Sr het vereiste kende dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, terwijl in het onderhavige geval de misdrijven waarvoor de betrokkene is veroordeeld, zijn begaan in een periode die gedeeltelijk voor, en gedeeltelijk na 1 juli 2011 viel en uit de bewezenverklaring niet blijkt op welke data de afzonderlijke misdrijven zijn gepleegd (vgl. HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714 en HR 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1888). 2.6 Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof; - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 oktober 2021.