ECLI:NL:HR:2021:1421

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 20/03184 Datum 1 oktober 2021 ARREST In de zaak van 1. [de eigenaar] ,wonende te [woonplaats] , België, 2. [de hypotheekhouder] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] , EISERS tot cassatie, hierna: [de eigenaar] en [de hypotheekhouder] , advocaat: J.A.M.A. Sluysmans, tegen GEMEENTE EINDHOVEN,zetelende te Eindhoven, VERWEERSTER in cassatie, hierna: de Gemeente, advocaat: T. van Malssen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak C/01/361345 / HA ZA 20-507 van de rechtbank Oost-Brabant van 16 september 2020. [de eigenaar] en [de hypotheekhouder] hebben tegen het vonnis beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft een verweerschrift, tevens houdende beroep op (partiële) niet-ontvankelijkheid ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt in de zaak tussen [de hypotheekhouder] en de Gemeente tot niet-ontvankelijkverklaring van [de hypotheekhouder] . In de zaak tussen [de eigenaar] en de Gemeente strekt de conclusie tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 16 september 2020, uitsluitend voor zover daarin niet een som als zekerheid is bepaald, en afdoening als in 4.9 van de conclusie vermeld. De advocaat van de Gemeente heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij Koninklijk Besluit is een aantal onroerende zaken ten name van de Gemeente ter onteigening aangewezen ten behoeve van het uitvoeren van het bestemmingsplan “Weginfrastructuur omgeving Eindhoven-Noordwest, Oirschot en Best”. Deze onroerende zaken behoren in eigendom toe aan [de eigenaar] . (ii) Op de onroerende zaken is een recht van hypotheek gevestigd ten behoeve van [de hypotheekhouder] . (iii) De Gemeente heeft aan [de eigenaar] als schadeloosstelling een bedrag aangeboden van € 720.860,--, uitgaande van niet-verontreinigde grond. De Gemeente heeft als alternatief aangeboden het perceel te verwerven zonder enige garantie van [de eigenaar] ter zake van de kwaliteit van de bodem en zonder bodemonderzoek. Daarbij is een schadeloosstelling van € 22.001,-- aangeboden. Dit laatste aanbod is in de dagvaarding herhaald en gestand gedaan. (iv) Op het verzoek van de Gemeente als bedoeld in art. 54a Onteigeningswet (hierna: Ow) heeft de rechtbank op 21 juli 2020 een rechter-commissaris en deskundigen benoemd. Op 2 september 2020 heeft de vervroegde plaatsopneming plaatsgevonden. 2.2 In dit geding heeft de rechtbank op verzoek van de Gemeente vervroegd de onteigening uitgesproken van de perceelsgedeelten genoemd in het hiervoor in 2.1 onder (i) genoemde Koninklijk Besluit en het voorschot op de schadeloosstelling voor [de eigenaar] vastgesteld op € 648.774,-- (90% van € 720.860,--). De rechtbank heeft onder meer overwogen: “3.4 [de eigenaar] wijst er (…) op dat hem niet bekend is of [de hypotheekhouder] B.V. als derde-belanghebbende gedagvaard is. Ook de rechtbank is niet uitdrukkelijk gebleken dat artikel 18 lid 4 Ow – dat niet op straffe van nietigheid danwel niet-ontvankelijkheid is voorgeschreven – in acht is genomen. Voor zover dat niet zou zijn gebeurd dient dat alsnog op de kortst mogelijke termijn te geschieden, opdat de hypotheekhouder – die in ieder geval van het verzoekschrift ex artikel 54a Ow op de hoogte is gesteld door de betekening daarvan – indien gewenst nog in het geding kan tussenkomen.” De rechtbank heeft de zaak evenwel niet aangehouden. Over het door de Gemeente aan [de eigenaar] te betalen voorschot heeft de rechtbank overwogen: “3.16. Op grond van artikel 54i lid 2 Ow bepaalt de rechtbank bij gebreke van overeenstemming over het voorschot het bedrag van het voorschot op 90% van de aangeboden schadeloosstelling tenzij zij, na desgewenst de deskundigen mondeling gehoord te hebben, aanleiding vindt het voorschot op een ander bedrag vast te stellen. 3.17. De rechtbank oordeelt dat het door de gemeente aangeboden bedrag van € 22.001,00 in feite niet is onderbouwd. Dat bedrag is er op gebaseerd dat het mogelijk is dat er sprake is van bodemverontreiniging in de te onteigenen perceelsgedeelten en dat die mogelijk zodanig ernstig is dat de waarde van de gronden met een bedrijfsbestemming op nihil moet worden gesteld. Zowel met betrekking tot de ernst van de (mogelijke) verontreiniging als ten aanzien van de invloed daarvan op de waarde heeft de gemeente echter geen concrete stellingen ontwikkeld, zodat het bij de dagvaarding gedane aanbod voldoende basis ontbeert. Dat geeft de rechtbank aanleiding het voorschot te baseren op het primaire aanbod van € 720.860,00. De rechtbank heeft vooralsnog geen enkel aanknopingspunt om een redelijke aftrek te berekenen voor genoemde (mogelijke) bodemverontreiniging en de eventuele invloed daarvan op de waarde. Het voorschot op de schadeloosstelling wordt dan ook vastgesteld op 90% van € 720.860,00, zijnde € 648.774,00.”

3.1 stelt in de procesinleiding dat zij, hoewel in eerste aanleg niet verschenen, ontvankelijk moet worden geacht in haar cassatieberoep. Daartoe voert zij aan dat – nu de rechtbank dat in het midden heeft gelaten – in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de dagvaarding in dit geding in strijd met art. 18 lid 4 Ow niet aan haar is betekend, dat zij als gevolg van dat verzuim niet in het geding is verschenen en dat het instellen van cassatieberoep de enige mogelijkheid is haar rechten als hypotheekhouder veilig te stellen. 3.2 De Gemeente betoogt dat [de hypotheekhouder] niet-ontvankelijk is in het cassatieberoep, onder meer op de grond dat [de hypotheekhouder] niet eerder als derde-belanghebbende in het onteigeningsgeding is opgetreden. 3.3 Ingevolge art. 18 lid 4 Ow dient de dagvaarding tot het uitspreken van de onteigening en tot het bepalen van het bedrag van de schadeloosstelling te worden betekend aan onder meer degenen die als houder van op het te onteigenen goed rustende hypotheken in de openbare registers zijn ingeschreven. Dit voorschrift houdt verband met het bepaalde in art. 43 Ow in verbinding met art. 3:229 BW. Op grond daarvan kan alleen de in het onteigeningsgeding tussengekomen hypotheekhouder zich jegens de onteigenaar beroepen op zijn voorrecht ten aanzien van (het voorschot op) de schadeloosstelling. 3.4 Vast staat dat [de hypotheekhouder] in het geding in eerste aanleg geen partij is geweest of daarin op enigerlei andere wijze is opgetreden. Dat brengt mee dat zij niet-ontvankelijk is in het door haar ingestelde cassatieberoep. [de hypotheekhouder] betoogt echter dat zij toch cassatieberoep moet kunnen instellen, omdat de dagvaarding in dit geding in strijd met art. 18 lid 4 Ow niet aan haar is betekend en zij als gevolg daarvan niet in het geding is verschenen. Dat betoog mist feitelijke grondslag. De Gemeente heeft bij schriftelijke toelichting een afschrift van het exploot van betekening van de dagvaarding aan [de hypotheekhouder] overgelegd, alsmede stukken waaruit blijkt dat het exploot bij de rechtbank is ingediend en ontvangen, en dat [de hypotheekhouder] daarvan in kennis is gesteld. [de hypotheekhouder] heeft niet gerepliceerd, noch anderszins weersproken dat zij aldus wel degelijk overeenkomstig het voorschrift van art. 18 lid 4 Ow van het geding in kennis is gesteld. In cassatie staat dus vast dat ten opzichte van [de hypotheekhouder] aan het voorschrift van art. 18 lid 4 Ow is voldaan. 3.5 [de hypotheekhouder] is, gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde cassatieberoep. Zij zal in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van de Gemeente worden veroordeeld. De door de Gemeente in cassatie gemaakte kosten worden voor de helft aan het geding tussen [de hypotheekhouder] en de Gemeente toegerekend.

4.1 Onderdeel II van het middel klaagt dat de rechtbank in strijd met art. 54i lid 4 Ow heeft verzuimd een bedrag te bepalen als zekerheid voor de voldoening van de schadeloosstelling. [de eigenaar] heeft daarvan geen afstand gedaan, aldus de klacht. 4.2 De klacht is gegrond. Art. 54i lid 4 Ow houdt in dat de rechtbank voor de onteigende partij een som als zekerheid bepaalt voor de voldoening van de verschuldigde schadeloosstelling. De bepaling is ongeclausuleerd imperatief geformuleerd. Zekerheidstelling kan slechts achterwege blijven als de onteigende partij door middel van een ondubbelzinnige wilsverklaring afstand heeft gedaan van haar recht daarop. Daarvan is in dit geding niet gebleken. 4.3 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). 4.4 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door alsnog een som als zekerheid te bepalen. De rechtbank heeft – in cassatie onbestreden – het in de minnelijke fase door de Gemeente gedane primaire aanbod van € 720.860,-- aangemerkt als aangeboden schadeloosstelling in de zin van art. 54i lid 2 Ow en overeenkomstig die bepaling het voorschot bepaald op 90% daarvan. Ingevolge art. 54i lid 4 Ow wordt, ingeval daaromtrent tussen partijen geen overeenstemming is bereikt, de zekerheid bepaald op ten minste het bedrag dat is aangeboden, verminderd met het voorschot. De Hoge Raad zal dan ook een bedrag van € 72.086,-- als zekerheid bepalen. De Gemeente heeft in haar reactie op de conclusie van de Advocaat-Generaal verzocht te bepalen dat het als zekerheid te betalen bedrag dient te worden gestort op een van de kwaliteitsrekeningen van de door haar genoemde notaris. Mede omdat [de eigenaar] daarop niet meer heeft kunnen reageren, zal de Hoge Raad dat verzoek niet honoreren en zoals gebruikelijk bepalen dat het bedrag dient te worden gestort op de derdengeldrekening van een door [de eigenaar] aan te wijzen notaris. 4.5 De Gemeente zal in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van de [de eigenaar] worden veroordeeld. De gezamenlijk door [de eigenaar] en [de hypotheekhouder] in cassatie gemaakte kosten worden voor de helft aan het geding tussen [de eigenaar] en de Gemeente toegerekend.

De Hoge Raad: in het door [de hypotheekhouder] ingestelde beroep: - verklaart [de hypotheekhouder] niet-ontvankelijk in haar beroep; - veroordeelt [de hypotheekhouder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 451,17 aan verschotten en € 1.100,-- voor salaris; in het door [de eigenaar] ingestelde beroep: - vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 16 september 2020, maar uitsluitend voor zover daarin niet de hiervoor in 4.4 bedoelde zekerheid is bepaald; - bepaalt dat de Gemeente voor een bedrag van € 72.086,-- zekerheid zal stellen voor de aan [de eigenaar] toekomende schadeloosstelling, door dit bedrag te storten op de derdengeldrekening van een door [de eigenaar] aan te wijzen notaris; - veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de eigenaar] begroot op € 254,28 aan verschotten en € 1.300,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, F.J.P. Lock, S.J. Schaafsma en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 1 oktober 2021. Rechtbank Oost-Brabant 16 september 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:6956. Vgl. HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3188, rov. 4.3. Zie onder meer HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3248, rov. 3.3.2.