ECLI:NL:HR:2021:1164

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 20/00503 Datum 16 juli 2021 ARREST In de zaak van Jean Leon Marcel GROENEWEGEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van SWETS INFORMATION SERVICES B.V.,wonende te Zeist en kantoorhoudende te Amsterdam, EISER tot cassatie, hierna: de curator, advocaten: T.T. van Zanten en I.M.A. Lintel, tegen 1. [verweerder 1], wonende te [woonplaats], Spanje, 2. [verweerder 2], wonende te [woonplaats], Spanje, 3. [verweerder 3], wonende te [woonplaats], Spanje 4. [verweerder 4], wonende te [woonplaats], Spanje, 5. [verweerder 5], wonende te [woonplaats], Spanje, 6. [verweerder 6], wonende te [woonplaats], Spanje, 7. [verweerder 7], wonende te [woonplaats], Spanje, 8. [verweerder 8], wonende te [woonplaats], Spanje, 9. [verweerder 9], wonende te [woonplaats], Spanje, 10. [verweerder 10], wonende te [woonplaats], Spanje, 11. [verweerder 11], wonende te [woonplaats], Spanje, VERWEERDERS in cassatie, hierna gezamenlijk: [verweerders], advocaat: J.P. Heering.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de vonnissen in de zaak C/13/615998/ HA ZA 16-994 van de rechtbank Amsterdam van 18 januari 2017 en 13 september 2017; het arrest in de zaak 200.231.791/01 van het gerechtshof Amsterdam van 12 november 2019. De curator heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. [verweerders] hebben een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [verweerders] mede door J.L. Luiten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De advocaat van de curator heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Swets Information Services B.V. (hierna: SIS) is enig aandeelhouder van Swets & Zeitlinger International Holding B.V., die op haar beurt enig aandeelhouder is van de rechtspersoon naar Spaans recht Swets Information Services S.L. (hierna: Swets Spanje). (ii) Op 23 september 2014 is SIS in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. (iii) [verweerders] waren in dienst van Swets Spanje. Op 19 november 2014 is Swets Spanje in staat van faillissement verklaard. Aan [verweerders] is vervolgens collectief ontslag verleend. De arbeidsrelaties van [verweerders] zijn per 4 december 2014 geëindigd. (iv) Op 9 december 2014 hebben verweerders in cassatie 1 tot en met 10 bij de arbeidsrechtbank te Barcelona een gerechtelijke procedure aanhangig gemaakt tegen Swets Spanje, SIS en hun curatoren. De curator is, hoewel daartoe opgeroepen, in die procedure niet verschenen. (v) Bij brief van 19 maart 2015 zijn namens verweerders in cassatie 1 tot en met 10 bij de curator geldvorderingen betreffende achterstallig loon en schadevergoeding ter verificatie in het faillissement van SIS ingediend. (vi) Bij vonnis van 10 september 2015 heeft de hiervoor onder (iv) genoemde arbeidsrechtbank Swets Spanje en SIS hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan verweerders in cassatie 1 tot en met 10 van bedragen van in totaal € 106.298,71 aan achterstallig loon en € 279.810,79 aan schadevergoeding. Tegen dit vonnis (hierna: het Spaanse vonnis) is geen hoger beroep ingesteld. (vii) Bij attest van 22 januari 2015 heeft de curator in het faillissement van Swets Spanje verklaard dat verweerder in cassatie 11 (hierna ook: [verweerder 11]) bedragen te vorderen heeft van Swets Spanje van in totaal € 38.127,37 aan achterstallig loon en € 102.096,00 aan schadevergoeding. 2.2 [verweerders] vorderen in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, verklaringen voor recht dat: a. [verweerders] als gevolg van het Spaanse vonnis zijn aan te merken als (gewezen) werknemers van SIS; b. het achterstallig loon, te vermeerderen met 10%, voor zover dat de periode vanaf 23 september 2014 beslaat, een boedelschuld is; c. de vordering tot schadevergoeding een boedelschuld is. 2.3 De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerders] afgewezen. 2.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de hiervoor in 2.2 onder a., b. en c. genoemde verklaringen voor recht uitgesproken. Ten aanzien van de hiervoor in 2.2 onder a. en b. genoemde verklaringen voor recht heeft het hof als volgt overwogen: “3.6. Het hof volgt de curator in zijn betoog dat bij toepassing van de IVO [Insolventieverordening; Hoge Raad] de vraag of tussen [verweerders] en SIS een arbeidsverhouding heeft bestaan dient te worden beantwoord naar communautair recht. Een dergelijke vraag dient autonoom te worden getoetst omdat de begrippen ‘arbeidsverhouding’, ‘arbeidsbetrekking’ en ‘arbeidsovereenkomst’ in breder verband in Europese regelgeving worden gehanteerd. Uit het standaardarrest Lawrie/Blum (HvJ EG 3 juli 1986, C-66/85) volgt – in het kader van de betekenis van het begrip ‘werknemer’ – dat als de essentialia van een arbeidsverhouding kort gezegd worden beschouwd: i) het verrichten van arbeid, ii) de loonbetaling en iii) de ondergeschiktheid. 3.7. [verweerders] bediende[n] de Spaanse markt. Vast staat dat de contracten met Spaanse klanten met SIS werden gesloten, dat de facturatie aan de Spaanse klanten door SIS plaatsvond en dat de facturen rechtstreeks aan SIS werden betaald en dat Swets Spanje als cost-plus kantoor geen eigen inkomsten ontving maar maandelijks een kostendekkend bedrag vermeerderd met een cost plus percentage (volgens de curator vanwege fiscale redenen) van SIS ontving, uit welk bedrag de salarissen van [verweerders] en de overige kosten werden betaald. Het hof is van oordeel dat met deze constructie in wezen het loon van [verweerders] door SIS werd betaald en de aansturing van [verweerders] door SIS plaatsvond. Dit zijn sterke aanwijzingen voor het aannemen van een arbeidsverhouding tussen [verweerders] en SIS. Voldaan wordt immers aan de hiervoor in 3.6 genoemde cumulatieve voorwaarden uit het gemeenschapsrecht. Ten aanzien van appellanten 1 tot en met 10 heeft daarnaast te gelden dat in het onherroepelijk geworden Spaanse vonnis is geoordeeld (overgenomen uit de naar het Nederlands vertaalde versie van dit vonnis uit de stukken) dat op grond van de vastgestelde feiten – de organisatie en leiding van Swets Spanje werd vanuit Nederland uitgeoefend en de maandelijkse vergoedingen uit Nederland waren de enige inkomsten van Swets Spanje – een pathologische bedrijfsgroep moet worden aangenomen vanwege de schijnbaar uiterlijke eenheid, de verwarring omtrent het vermogen en een geïntegreerd en unitair functioneren van beide bedrijfsorganisaties. Wat er van het leerstuk van de pathologische (bedrijfs)groep ook zij, met name van de internationale strekking en reikwijdte ervan, in ieder geval kan worden uitgegaan van de in het Spaanse vonnis aangenomen verregaande verwevenheid tussen SIS en Swets Spanje. De door de curator aangevoerde omstandigheden dat Swets Spanje een zelfstandige juridische entiteit was, dat de Spaanse werknemers alleen de Spaanse markt bedienden en dat er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst bestond tussen SIS en [verweerders], acht het hof in het licht van genoemde feitenvaststelling van onvoldoende gewicht. Het hof komt tot de conclusie dat een redelijke uitleg van het communautair recht meebrengt dat tussen [verweerders] en SIS een arbeidsbetrekking heeft bestaan. De curator heeft nog aangevoerd dat [verweerder 11] niet als werknemer van Swets Spanje had te gelden. De curator heeft dit verweer niet feitelijk onderbouwd. Het enkele feit dat [verweerder 11] directeur was van Swets Spanje sluit niet uit dat hij daarnaast ook als werknemer van Swets Spanje had te gelden. (…) Aldus kan niet worden aangenomen dat [verweerder 11] arbeidsrechtelijk gezien een andere positie innam dan appellanten 1 tot en met 10 die zou nopen tot een andere waardering. Dit brengt mee dat de gevorderde verklaring voor recht sub a toewijsbaar is. (…) 3.9. Wat betreft de vordering sub b. betekent dat het volgende. [verweerders] [hebben] deze vordering aangeduid als boedelschuld als bedoeld in artikel 40 Fw. Dit artikel bepaalt in lid 2 dat vanaf de dag van faillietverklaring het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden boedelschuld zijn. Nu is geoordeeld dat tussen [verweerders] en SIS een arbeidsbetrekking heeft bestaan, heeft de vordering met betrekking tot achterstallig loon vanaf 23 september 2014 op grond van dit artikel als boedelschuld in het faillissement van SIS te gelden. (…) Dit brengt mee dat de gevorderde verklaring voor recht sub b toewijsbaar is.”

3.1.1 Onderdeel 1 van het middel bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat een redelijke uitleg van het communautaire recht meebrengt dat tussen [verweerders] en SIS een arbeidsbetrekking heeft bestaan, en het daarop voortbouwende oordeel in rov. 3.9 dat het achterstallig loon een boedelschuld oplevert in het faillissement van SIS. Volgens het onderdeel geeft het eerstgenoemde oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is het zonder nadere motivering onbegrijpelijk, omdat de door het hof als vaststaand aangemerkte feiten individueel, noch in onderlinge samenhang bezien, het oordeel dat sprake is van een arbeidsverhouding tussen [verweerders] en SIS kunnen dragen. Uit het feit dat de contracten met Spaanse klanten met SIS werden gesloten, de facturatie aan de Spaanse klanten door SIS plaatsvond, de facturen rechtstreeks aan SIS werden betaald, Swets Spanje als cost-plus kantoor geen eigen inkomsten had maar maandelijks een kostendekkend bedrag vermeerderd met een cost-plus percentage van SIS ontving, uit welk bedrag de salarissen van [verweerders] en de overige kosten werden betaald, en de verregaande verwevenheid tussen SIS en Swets Spanje, kan niets worden afgeleid dat van belang is voor het antwoord op de vraag of sprake was van een ondergeschiktheidsrelatie tussen [verweerders] en SIS, aldus het onderdeel. 3.1.2 In cassatie wordt niet bestreden dat voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van [verweerders] van belang is of tussen [verweerders] en SIS sprake is geweest van een arbeidsverhouding als bedoeld in art. 10 Insolventieverordening (hierna: IVO). Evenmin wordt bestreden de overweging van het hof dat de begrippen ‘arbeidsovereenkomsten en arbeidsbetrekkingen’ in die bepaling autonoom moeten worden uitgelegd omdat deze begrippen in breder verband in Europese regelgeving worden gehanteerd. Tot slot wordt niet bestreden dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat als de essentialia van een arbeidsverhouding worden beschouwd (i) het verrichten van arbeid, (ii) de loonbetaling en (iii) de ondergeschiktheid. (Zie rov. 3.6 van het bestreden arrest.) 3.1.3 Wat betreft de eis van ondergeschiktheid volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie dat een ondergeschiktheidsband wordt gekenmerkt door het feit dat een werknemer onder het gezag staat van een andere persoon, die niet alleen bepaalt welke prestaties van hem worden verwacht maar ook op welke wijze hij die moet verrichten, en wiens instructies en interne voorschriften hij moet naleven, waarbij het kan gaan om tijdschema, plaats en uitvoeringswijze van de werkzaamheden, en het toezicht en de controle die de werkgever uitoefent op de wijze waarop de werknemer zijn taken uitvoert. 3.1.4 Het hof heeft zijn oordeel dat niet alleen tussen [verweerders] en Swets Spanje, maar ook tussen [verweerders] en SIS een arbeidsbetrekking in de zin van art. 10 IVO bestond, gegrond op zijn vaststelling (i) dat de contracten met Spaanse klanten met SIS werden gesloten, dat de facturatie aan de Spaanse klanten door SIS plaatsvond en dat de facturen rechtstreeks aan SIS werden betaald, en dat Swets Spanje als cost-plus kantoor geen eigen inkomsten ontving, maar maandelijks een kostendekkend bedrag vermeerderd met een cost-plus percentage van SIS ontving, uit welk bedrag de salarissen van [verweerders] en de overige kosten werden betaald, en (ii) dat in het Spaanse vonnis een pathologische bedrijfsgroep is aangenomen vanwege de schijnbaar uiterlijke eenheid, de verwarring omtrent het vermogen en een geïntegreerd en unitair functioneren van beide bedrijfsorganisaties, en dat kan worden uitgegaan van de in het Spaanse vonnis aangenomen verregaande verwevenheid tussen SIS en Swets Spanje. Zonder nadere motivering valt echter niet in te zien dat uit deze omstandigheden volgt dat tussen [verweerders] en SIS een gezagsverhouding bestond met de hiervoor in 3.1.3 genoemde kenmerken. Het onderdeel slaagt dan ook. 3.2 De onderdelen 2 en 3 berusten op het uitgangspunt dat tussen [verweerders] en SIS een arbeidsbetrekking bestond en behoeven daarom geen behandeling.

De Hoge Raad: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 12 november 2019; - verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 2.323,55 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, A.E.B. ter Heide, S.J. Schaafsma en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 16 juli 2021. Rechtbank Amsterdam 13 september 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:8649. Gerechtshof Amsterdam 12 november 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4062. Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, PbEG 2000, L 160/1. Vgl. o.a. HvJEU 3 juli 1986, zaak 66/85, ECLI:EU:C:1986:284 (Lawrie-Blum), punt 18; HvJEU 13 januari 2004, zaak C‑256/01, ECLI:EU:C:2004:18 (Allonby), punt 72; HvJEU 4 december 2014, zaak C‑413/13, ECLI:EU:C:2014:2411 (FNV Kunsten Informatie en Media), punten 36 en 37; HvJEU 10 september 2015, zaak C-47/14, ECLI:EU:C:2015:574 (Holterman Ferho Exploitatie), punten 46-47; en HvJEU 20 november 2018, zaak C‑147/17, ECLI:EU:C:2018:926 (Sindicatul Familia Constanţa e.a.), punt 45.