ECLI:NL:HR:2020:958

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 19/02152 Datum 29 mei 2020 BESCHIKKING In de zaak van TURISTIK HAVA TASIMACILIK A.S.,gevestigd te Antalya, Turkije, VERZOEKSTER tot cassatie, hierna: Turistik Hava, advocaat: D. Rijpma, tegen [verweerder],wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, hierna: [verweerder], niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de beschikking in de zaak 5558223\AO VERZ 16-350 van de kantonrechter te Haarlem van 7 maart 2017; de beschikking in de zaak 200.216.786/01 van het gerechtshof Amsterdam van 29 januari 2019. Turistik Hava heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerder] heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot vernietiging en verwijzing. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 Dit cassatieberoep gaat over de toepassing van art. 8 lid 4 Verordening Rome I bij beantwoording van de vraag welk recht van toepassing is op een arbeidsovereenkomst tussen een Nederlandse werknemer en een Turkse werkgever. 2.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Turistik Hava verzorgt onder de naam Corendon Airlines passagiersvluchten, onder andere tussen Nederland en Turkije. Turistik Hava is een naamloze vennootschap naar Turks recht, met statutaire zetel in Istanboel (Turkije) en andere vestigingen in onder meer Antalya (Turkije) en Lijnden (gemeente Haarlemmermeer). Zij gebruikt vliegtuigen die in Turkije zijn geregistreerd. (ii) [verweerder] heeft vanaf 2015 als “first officer” (copiloot) voor Turistik Hava gewerkt. Hij maakte daarbij gebruik van een Turks bewijs van vliegbevoegdheid. [verweerder] had een Turkse verblijfs- en werkvergunning. [verweerder] woont in Nederland en heeft de Nederlandse nationaliteit. (iii) Partijen hebben een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten. Daarin is onder meer bepaald dat Amsterdam de “base residence” van [verweerder] is, dat Turistik Hava [verweerder] een salaris van € 3.500,-- netto per maand betaalt en dat Turistik Hava de overeenkomst “at any time” mag beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van 15 dagen in het geval zij “ceases to carry on business or meet its financial obligations”. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de periode van 1 november 2015 tot en met 7 november 2018. (iv) Art. 8 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt: “LAW & JURISDICTION This Agreement shall be governed by, and construed, interpreted and enforced in accordance with the laws of Turkish Republic, and any dispute shall be subject to the exclusive jurisdiction of the courts and tribunals of Turkish Republic.” (v) Bij brief van 30 oktober 2016 heeft Turistik Hava de arbeidsovereenkomst om bedrijfseconomische redenen opgezegd tegen 15 november 2016. 2.3.1 In deze procedure verzoekt [verweerder], kort samengevat, de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen, voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortduurt totdat zij rechtsgeldig zal zijn geëindigd en Turistik Hava te veroordelen tot betaling van salaris vanaf 15 november 2016. Volgens [verweerder] is de opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd met Nederlands dwingend recht. 2.3.2 Turistik Hava heeft verweer gevoerd. Zij heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat op de arbeidsovereenkomst Turks recht van toepassing is. 2.3.3 De kantonrechter heeft de verzoeken van [verweerder] toegewezen. De kantonrechter heeft onder meer geoordeeld dat op grond van art. 8 lid 2 Verordening Rome I op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is. 2.3.4 Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Ook het hof heeft geoordeeld dat op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is. Het hof heeft dit oordeel als volgt gemotiveerd: “3.16. De beoordeling van de verzoeken van partijen moet plaatsvinden aan de hand van het recht dat de arbeidsovereenkomst op de desbetreffende punten beheerst. Bij de vaststelling van dat recht moet de Nederlandse rechter het bepaalde in artikel 8 van de Rome I-Verordening toepassen, (…) ongeacht de omstandigheid dat Turistik Hava haar statutaire zetel buiten de Europese Unie heeft en voorts ongeacht de mate waarin laatstgenoemde haar bedrijfsvoering in Turkije doet plaatsvinden. Uit het bepaalde in artikel 8, eerste lid, van de Rome I-Verordening volgt dat de keuze van partijen voor de toepasselijkheid van Turks recht bij het aangehaalde rechts- en forumkeuzebeding, niet ertoe mag leiden dat [verweerder] de bescherming verliest die hij geniet op grond van dwingende regels van het recht dat toepasselijk zou zijn bij gebreke van een rechtskeuze. Uit het bepaalde in artikel 8, tweede lid, van de Rome I-Verordening volgt dat de overeenkomst tussen partijen bij gebreke van een rechtskeuze zou worden beheerst door het recht van het land waar of van waaruit [verweerder] ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk heeft gewerkt. De onder 3.11 en 3.12 genoemde omstandigheden, tezamen en in onderlinge samenhang, brengen mee dat Nederland moet worden aangemerkt als het land waar of van waaruit [verweerder] gewoonlijk heeft gewerkt, zodat bij gebreke van een rechtskeuze het Nederlandse recht de overeenkomst zou beheersen. De gestelde gebondenheid van Turistik Hava aan het Turkse recht en de verdere omstandigheden betreffende de verbondenheid van haar bedrijfsvoering met Turkije, waarop Turistik Hava zich beroept, wettigen geen ander oordeel, alleen al omdat daaruit in het licht van het onder 3.11 en 3.12 overwogene niet volgt dat [verweerder] gewoonlijk in of vanuit een ander land dan Nederland heeft gewerkt. Om dezelfde redenen kan, anders dan Turistik Hava betoogt, niet worden geoordeeld dat uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met Turkije dan met Nederland, in de zin van het bepaalde in artikel 8, vierde lid, van de Rome I-Verordening, zodat evenmin op deze grond tot uitsluitende toepasselijkheid van Turks recht kan worden besloten.” 2.3.5 In rov. 3.11 en 3.12, waarnaar het hof in het hiervoor in 2.3.4 weergegeven oordeel verwijst, heeft het hof als volgt geoordeeld: “3.11. (…) De overeenkomst tussen partijen duidt Amsterdam aan als de ‘base residence’ (thuisbasis) van [verweerder]. Dit vormt een belangrijke aanwijzing voor de bepaling van de plaats van waaruit [verweerder] gewoonlijk heeft gewerkt. 3.12. Niet in geschil is voorts dat [verweerder] zijn werkzaamheden als copiloot in de regel op de luchthaven Schiphol aanving en daarnaar ook terugkeerde, dat zich daar de vliegtuigen bevonden die hij (mede) moest besturen, dat [verweerder] instructies voor zijn werkzaamheden ontving op de luchthaven Schiphol tijdens een ‘crew briefing’, dat hij daar zijn werk organiseerde en dat hij in dit verband gebruik kon maken van een door Turistik Hava op die luchthaven beschikbaar gestelde ruimte (de ‘crew room’). Deze omstandigheden, tezamen met de aanduiding van Amsterdam als thuisbasis, wettigen de gevolgtrekking dat Schiphol de plaats is waar of van waaruit [verweerder] gewoonlijk heeft gewerkt, (…). Het beroep van Turistik Hava op het aan [verweerder] verstrekte Turkse bewijs van vliegbevoegdheid, diens Turkse verblijfs- en werkvergunning, de situering van trainingen en medische keuringen in Turkije, de Turkse ‘nationaliteit’ van de betrokken vliegtuigen en de aansturing van de onderneming van Turistik Hava vanuit Turkije, doet niet af aan de hiervoor genoemde omstandigheden en evenmin aan de daaruit gemaakte gevolgtrekking. Dat beroep gaat bovendien voorbij aan het feit dat Turistik Hava een vestiging heeft in Lijnden, die volgens de onvoldoende weersproken stellingen van [verweerder] actief bij de inrichting van diens werkzaamheden betrokken was. Dit laatste ondersteunt de hierboven gemaakte gevolgtrekking nog.”

3.1 Het middel klaagt dat het hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan art. 8 lid 4 Verordening Rome I. Volgens het middel heeft het hof verzuimd om bij zijn oordeel (in rov. 3.16) dat niet kan worden geoordeeld dat uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met Turkije dan met Nederland, (kenbaar) rekening te houden met alle factoren die de arbeidsbetrekking kenmerken, althans heeft het nagelaten om belangrijke factoren waarmee volgens het HvJEU rekening moet worden gehouden, in zijn beoordeling te betrekken, te weten (i) het land waar de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt, (ii) het land waar hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen, en (iii) de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden. Turistik Hava heeft zich onder meer erop beroepen (a) dat [verweerder] belasting betaalde in Turkije, (b) dat [verweerder] sociale zekerheidspremies afdroeg in Turkije, en (c) dat het salaris van [verweerder] en zijn andere arbeidsvoorwaarden waren vastgesteld in overeenstemming met Turkse wet- en regelgeving. Volgens het middel gaat het bij die (belangrijke) factoren die de arbeidsbetrekking kenmerken met name om de volgende door Turistik Hava aangevoerde omstandigheden: (i) het salaris van [verweerder] varieerde met het aantal gevlogen uren; (ii) [verweerder] bestuurde alleen vliegtuigen van Turistik Hava, die alle zijn ingeschreven in Turkije; (iii) [verweerder] was als bestuurder van de Turkse vliegtuigen van Turistik Hava in het bezit van een door de Turkse staat uitgereikte vliegbevoegdheid; (iv) Turistik Hava is als Turkse luchtvaartmaatschappij verplicht Turks recht overeen te komen in haar overeenkomsten met bestuurders van vliegtuigen zoals [verweerder]; (v) zonder een Turks contract mogen piloten geen Turkse vliegtuigen besturen; (vi) [verweerder] beschikte over een Turkse werkvergunning; (vii) de interne procedures van Turistik Hava zijn in overeenstemming met Turkse regelgeving; (viii) [verweerder] heeft zijn sollicitatieprocedure en het daarbij behorende assessment in Turkije doorlopen, en hij ontving ook zijn trainingen in Turkije; en (ix) de medische keuringen van [verweerder] vonden plaats in Turkije. Het hof had die factoren en omstandigheden in zijn beoordeling moeten betrekken, aldus het middel. 3.2 De vraag welk recht van toepassing is op een na 17 december 2009 gesloten individuele arbeidsovereenkomst met een grensoverschrijdend karakter, moet worden beantwoord aan de hand van de Verordening Rome I. Ingevolge art. 8 lid 1 Verordening Rome I wordt een individuele arbeidsovereenkomst beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig art. 3 van die verordening hebben gekozen, maar mag deze keuze niet ertoe leiden dat de werknemer de bescherming verliest die hij geniet op grond van, kort gezegd, bepalingen van dwingend recht die overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 toepasselijk zouden zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze. Art. 8 lid 2 Verordening Rome I verwijst naar het recht van het land waar, of bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 2 kan worden vastgesteld, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, zo bepaalt art. 8 lid 3 Verordening Rome I. Art. 8 lid 4 Verordening Rome I biedt ruimte om een uitzondering te maken op de toepasselijkheid van het recht van het in lid 2 of 3 bedoelde land, met de bepaling dat indien uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land, het recht van dat andere land van toepassing is. 3.3 In cassatie is niet bestreden het oordeel van het hof dat partijen in de arbeidsovereenkomst hebben gekozen voor Turks recht (in de zin van art. 8 lid 1 in verbinding met art. 3 Verordening Rome I) en dat Nederland het gewone werkland (in de zin van art. 8 lid 2 Verordening Rome I) van [verweerder] is. Het gaat in cassatie uitsluitend om het oordeel van het hof dat de arbeidsovereenkomst niet een kennelijk nauwere band (in de zin van art. 8 lid 4 Verordening Rome I) heeft met Turkije. 3.4 Bij de beantwoording van de vraag of de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het gewone werkland, dient de rechter volgens de rechtspraak van het HvJEU rekening te houden met alle factoren die de arbeidsbetrekking kenmerken. Belangrijke factoren zijn in welk land de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt, en in welk land hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Bovendien dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden van de zaak, zoals met name de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden. 3.5 Het hof heeft zijn oordeel dat de arbeidsovereenkomst niet een kennelijk nauwere band heeft met Turkije dan met Nederland, gegrond op dezelfde omstandigheden als die waarop het zijn oordeel heeft gebaseerd dat Nederland het gewone werkland van [verweerder] is. Weliswaar is het hof daarbij ingegaan op enkele van de door Turistik Hava aangevoerde, hiervoor in 3.1 onder (i) tot en met (ix) genoemde omstandigheden, maar het hof heeft nagelaten om kenbaar in zijn beoordeling te betrekken hetgeen Turistik Hava heeft aangevoerd ten aanzien van het land waar [verweerder] belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt, het land waar hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de criteria betreffende de vaststelling van het salaris van [verweerder]. Het hof heeft dus verzuimd om voldoende kenbaar in zijn beoordeling te betrekken enkele van de factoren en omstandigheden waaraan bij de toepassing van de uitzonderingsbepaling van art. 8 lid 4 Verordening Rome I belangrijke betekenis toekomt en waarmee de rechter rekening moet houden (zie hiervoor in 3.4). Het middel slaagt dan ook.

De Hoge Raad: - vernietigt de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 29 januari 2019; - verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Turistik Hava begroot op € 897,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerder] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, C.E. du Perron, C.H. Sieburgh en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 29 mei 2020. Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), PbEU 2008, L 177/6. Rechtbank Noord-Holland 7 maart 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:3053. Gerechtshof Amsterdam 29 januari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:193. HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2165, rov. 3.4.2. HvJEU 12 september 2013, zaak C-64/12, ECLI:EU:C:2013:551 (Schlecker), punten 40 en 41, en HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2165, rov. 3.4.7.