ECLI:NL:HR:2020:446

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 19/02464

Datum 17 maart 2020

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 1 november 2018, nummer 21/005550-17, in de strafzaak

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,

hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft F.P. Slewe, advocaat te Schiphol, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt over de afwijzing door het hof van de door de verdediging gedane verzoeken aangeefster [slachtoffer] als getuige te horen.

2.2 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 18 maart 2017 te [plaats], ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om door geweld of een andere feitelijkheid een persoon, genaamd, [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 2003) te dwingen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], te weten: het haar vaginaal willen penetreren met zijn penis, met voormeld oogmerk, die [slachtoffer] mee naar boven heeft getrokken en/of haar aan de haren heeft getrokken en haar op een bed heeft geduwd en haar boven- en onderkleding naar beneden heeft getrokken en vervolgens (gedeeltelijk) naakt op haar is gaan liggen en haar vagina heeft betast en zijn penis tegen haar vagina heeft gebracht en heeft hij als beduidend ouder persoon deze handelingen (onverhoeds) verricht zonder dat zij dit kon of durfde te verhinderen en/of verzet durfde te bieden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

2.3.1 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2018 heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in:

“Verzoeken oproepen / horen getuige

(...)

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof;

- wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 maart 2020.

Binnen twee weken na het instellen van hoger beroep is de getuige, [slachtoffer], opgegeven in de appelschriftuur (artikel 410 Sv). Criterium is of cliënt door het niet oproepen van de verzochte getuige redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad (“verdedigingsbelang”).

(...)

De motivering waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing, is als volgt.

Getuige [slachtoffer] is in het vooronderzoek gehoord in een kindvriendelijke studio door de politie. Zij heeft belastend verklaard. Zij heeft verklaard dat cliënt haar heeft gedwongen, hij haar vagina heeft aangeraakt met zijn handen en dat hij met zijn penis tegen haar vagina zat.

(...)

De bewezenverklaring van de rechtbank van de ten laste gelegde verkrachting steunt in belangrijke mate op het verhoor van getuige [slachtoffer]. Dit bewijsmiddel vormt bovendien het enige bewijs voor de dwang in de zin van artikel 242 Sr.

Cliënt ontkent dat hij de ten laste gelegde handelingen heeft verricht. Onder meer verklaring ter terechtzitting 15 september 2017: “Dat is niet juist. Ik zou dat niet kunnen doen (...) Ik heb haar niet bij haar vagina aangeraakt. Ik ben niet met mijn penis in haar vagina geweest (...) Het klopt niet dat ik seks heb gehad met dat meisje”.

Het aan cliënt ten laste gelegde betreft een ernstige verdenking.

De vragen die de verdediging in ieder geval (zonder volledig te zijn) aan de getuige wil stellen hebben betrekking op de volgende situaties / handelingen:

op welke wijze de getuige op straat in contact is gekomen met cliënt en [betrokkene 1] en/ of [betrokkene 2];

op welke wijze en waarom de getuige uiteindelijk naar de woning van cliënt is gegaan; hoe het contact tussen de getuige, cliënt en [betrokkene 1] in de woning was tot het moment dat [betrokkene 1] vertrekt;

waarom [betrokkene 1] vertrekt uit de woning;

waarom de getuige niet op enig moment weggaat uit de woning;

hoe het contact na het vertrek van [betrokkene 1] tussen de getuige en cliënt is;

op welke wijze en waarom de getuige op enig moment naar de slaapkamer gaat met cliënt;

of er seksuele handelingen hebben plaatsgevonden en zo ja, tussen wie en waarom dit is gestopt;

op welke wijze en waarom de getuige aan het einde van de avond in de logeerkamer van cliënt is.

Deze punten zijn relevant voor de beslissing of er een bewezenverklaring kan volgen van het ten laste gelegde (dwingen tot het ondergaan van de handelingen, door (bedreiging met) geweld/andere feitelijkheid, penetratie). Cliënt wil aangeefster en haar afgelegde verklaringen in het bijzonder op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid toetsen, nu cliënt ontkent.

Tot slot: de verklaring van getuige [slachtoffer] is door de officier van justitie reeds bij de processtukken gevoegd, naar het oordeel van het OM kan de inhoud van die verklaring kennelijk redelijkerwijs van belang zijn voor de door de rechter te nemen beslissingen. De rechtbank heeft deze verklaringen ook daadwerkelijk gebezigd voor het bewijs.

Wellicht ten overvloede: onderhavig verzoek is van belang voor de vraag of de procedure tegen cliënt in haar geheel voldoet aan het recht op een eerlijk proces (artikel 6 EVRM). Als de verklaring van de getuige wel voor het bewijs wordt gebezigd, maar de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft bestaan om de getuige te (doen) ondervragen, kan het gebruik van een door die getuige afgelegde verklaring in strijd komen met art. 6 EVRM.

2.3.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2018 houdt onder meer in:

“De voorzitter deelt mee dat het hof kennis heeft genomen van de appelschriftuur van 25 oktober 2017 afkomstig van mr. E.M. Bakx met daarin het verzoek om het horen van [slachtoffer], bedoeld zal zijn: [slachtoffer], als getuige, alsook de reactie van de advocaat-generaal van 18 januari 2018. Daarnaast heeft het hof acht geslagen op de afwijzende beslissing van de raadsheer-commissaris van 24 januari 2018.

De voorzitter stelt de raadsman van verdachte in de gelegenheid het verzoek nader toe te lichten.

De raadsman voert het woord overeenkomstig de door mr. Bakx op papier gestelde pleitaantekeningen, welke aan het hof zijn overgelegd en aan dit proces-verbaal zijn gehecht. De raadsman voert daarnaast aan, zakelijk weergegeven:

Mijn collega mr. Bakx heeft haar aantekeningen op papier gezet.

Tot slot wil ik nog opmerken dat het weliswaar om een jong en kwetsbaar meisje gaat, maar dat het ook een stevige verdenking betreft en door de rechtbank een forse straf is opgelegd. De verdediging heeft er geen bezwaren tegen als er maatregelen worden getroffen ten behoeve van de getuige, zoals het op voorhand toesturen van een nadere specificering van de vragen.

(...)

Na een korte onderbreking voor beraad hervat de voorzitter het onderzoek ter terechtzitting en deelt mee, zakelijk weergegeven:

Het hof heeft zich beraden over het verzoek, maar voordat het hof hierop kan beslissen wil het verdachte nog één vraag stellen. Deze vraag dient verdachte met een ja of nee te beantwoorden.

Op vragen van de voorzitter verklaart verdachte, zakelijk weergegeven:

U vraagt aan mij of ik seks heb gehad met [slachtoffer]. Mijn antwoord hierop is: nee. U vraagt mij nogmaals of ik geen seks heb gehad met dit meisje. Dat klopt.

De voorzitter deelt mee dat het hof zich opnieuw terugtrekt voor beraad.

Na de onderbreking voor beraad hervat de voorzitter het onderzoek ter terechtzitting en deelt mee als beslissing van het hof, zakelijk weergegeven:

Het hof komt tot de volgende beoordeling. Het hof heeft goed gekeken naar de onderbouwing van het verzoek en de in dat licht door de verdediging geformuleerde vragen. Vastgesteld wordt dat een aantal van die geformuleerde vragen niet door de gevraagde getuige beantwoord kunnen worden, terwijl de andere vragen, ook in het licht van de in hoger beroep door verdachte afgelegde verklaring, elke relevantie missen. Dit brengt mee dat het hof het verdedigingsbelang niet ziet. Het verzoek van de verdediging wordt afgewezen. De verdediging wordt hierdoor niet in zijn belangen geschaad.”

2.3.3 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 oktober 2018 heeft de raadsvrouw van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. In die pleitnota heeft de raadsvrouw het verzoek tot het horen van de aangeefster herhaald. De daaraan ten grondslag gelegde gronden zijn vrijwel gelijkluidend aan de gronden die zijn opgenomen in de onder 2.3.1 weergegeven pleitnota.

2.3.4 De bestreden uitspraak houdt onder meer het volgende in:

“Verzoek horen aangeefster als getuige

Na het instellen van hoger beroep heeft de raadsvrouw ingevolge artikel 411a van het Wetboek van Strafvordering verzocht om aangeefster [slachtoffer] als getuige te horen. Dit verzoek is door de raadsheer-commissaris afgewezen. Vervolgens heeft de raadsvrouw op de regiezitting van 15 juni 2018 opnieuw verzocht [slachtoffer] als getuige te horen, welk verzoek door het hof op die zitting is afgewezen. Op de terechtzitting van 18 oktober 2018 heeft de raadsvrouw haar verzoek tot het horen van aangeefster herhaald.

Het hof wijst dit verzoek wederom af en overweegt daartoe het volgende.

Het verzoek ziet op het horen van een minderjarige getuige die ten tijde van het ten laste gelegde zedendelict nog maar 13 jaar oud was. Het betreft een kwetsbaar meisje dat volgens informatie van haar moeder op het niveau van een 9-jarige functioneert. Zij is bij de politie uitgebreid gehoord door gecertificeerde rechercheurs in een daartoe ingerichte studio, en van dat verhoor zit een letterlijke uitwerking in het dossier.

Het hof constateert dat de door de raadsvrouw aangegeven punten van bevraging voor het overgrote deel reeds door [slachtoffer] in voornoemd verhoor beantwoord zijn. De overige vragen die de raadsvrouw wenst te stellen betreffen vragen die niet door de getuige beantwoord kunnen worden, zoals de vraag waarom getuige [betrokkene 1] de woning heeft verlaten.

Ten opzichte van de terechtzitting van 15 juni 2018 waarop het eerdere verzoek van de raadsvrouw tot het horen van [slachtoffer] als getuige is afgewezen, heeft de raadsvrouw geen nieuwe feiten en omstandigheden aan het verzoek ten grondslag gelegd. Zij heeft enkel aangegeven de verklaring van aangeefster op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid te willen toetsen, omdat haar cliënt het ten laste gelegde ontkent. Een nadere onderbouwing ontbreekt.

Gelet op het voorgaande wijst het hof het verzoek tot het horen van getuige [slachtoffer] af. De verdediging wordt hierdoor niet in zijn belangen geschaad.”

2.4 De door de verdediging gedane verzoeken strekken ertoe - met het oog op het toetsen van de door de aangeefster afgelegde verklaringen op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid - de aangeefster te horen over de seksuele handelingen die de verdachte met de aangeefster zou hebben verricht in de woning van de verdachte, de daarbij uitgeoefende dwang en de aan die handelingen voorafgaande gebeurtenissen. Het hof heeft die verzoeken in de kern afgewezen op de grond dat redelijkerwijs niet valt aan te nemen dat de verdachte door het niet horen van de aangeefster in zijn verdediging wordt geschaad, en daaraan ten grondslag gelegd dat de door de verdediging op voorhand geformuleerde, aan de aangeefster te stellen vragen punten betreffen die al aan de orde zijn geweest in het studioverhoor van de aangeefster en dat die vragen ten dele niet door de aangeefster kunnen worden beantwoord en voor het overige “elke relevantie missen”. Dit oordeel van het hof is niet zonder meer begrijpelijk. Het hof heeft immers niet vastgesteld dat de verdediging bij dat eerdere studioverhoor in de gelegenheid is geweest om vragen te (doen) stellen aan de aangeefster, terwijl het hof voorts niet heeft gemotiveerd waarom de beantwoording van de aan de aangeefster te stellen vragen over (de omstandigheden waaronder en de wijze waarop) de seksuele handelingen die met haar zouden hebben plaatsgevonden, redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige in de strafzaak te nemen beslissing.

2.5 Het cassatiemiddel slaagt.

2.6 Opmerking verdient nog het volgende. Voor zover het hof in zijn oordeel de leeftijd en de kwetsbaarheid van de aangeefster zou hebben willen betrekken, is van belang dat op grond van artikel 288 lid 1 onder b van het Wetboek van Strafvordering de rechter van het verhoor van een niet verschenen getuige kan afzien indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. De vraag of dat gegronde vermoeden bestaat, dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van het in artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces. Daaruit volgt dat de rechter zijn oordeel ten aanzien van het hiervoor genoemde belang van de getuige zal moeten motiveren aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, zoals het oordeel van een deskundige (vgl. EHRM 10 november 2005, nr.