ECLI:NL:HR:2020:283

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 18/03869 Datum 21 februari 2020 BESCHIKKING In de zaak van [de werkneemster],wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, hierna: de werkneemster, advocaat: S.F. Sagel, tegen SCHOONMAAKBEDRIJF VICTORIA B.V.,gevestigd te Alkmaar, VERWEERSTER in cassatie, hierna: Victoria, advocaat: K. Teuben.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de beschikking in de zaak 6030246 / LE VERZ 17-63 van de kantonrechter te Lelystad van 3 augustus 2017; de beschikking in de zaak 200.226.667/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 juni 2018. De werkneemster heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Victoria heeft verzocht het beroep te verwerpen. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Victoria mede door M.H.K. Jansen. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van de werkneemster heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 Deze zaak gaat over de vraag of een arbeidsovereenkomst gedeeltelijk kan worden ontbonden of anderszins beëindigd. Daarnaast is aan de orde of, indien een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is afgewezen, de rechter in hoger beroep moet oordelen (i) aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing van de kantonrechter (‘ex tunc’) of (ii) aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing in hoger beroep (‘ex nunc’). 2.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Victoria exploiteert een schoonmaakbedrijf. Zij heeft 600 werknemers te werk gesteld op circa 400 objecten. Een van haar klanten is de Wageningen Universiteit. De Wageningen Universiteit is onder meer gevestigd in het object ‘Waiboerhoeve’. (ii) De werkneemster, geboren in 1954, is sinds 20 oktober 2000 werkzaam (geweest) op twee locaties binnen de Waiboerhoeve, te weten de locatie ‘Rundvee’ en de locatie ‘Pluimvee’. Op ieder van deze locaties werkte de werkneemster tien uur. (iii) Victoria heeft het object de Waiboerhoeve via contractwisseling verworven. In verband daarmee is de werkneemster per 1 maart 2015 bij Victoria in dienst getreden als schoonmaakmedewerker voor 20 uur per week. In de daartoe gesloten arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de werkneemster werkzaam zal zijn binnen een straal van 30 kilometer vanaf haar woonadres. Verder is in de toepasselijke CAO onder meer opgenomen dat de werknemer binnen redelijke grenzen een verandering in het object waar gewerkt wordt, zal accepteren en dat de werkgever hierbij rekening zal houden met de gerechtvaardigde belangen van de werknemer. (iv) Nadat de locatie Rundvee door de Wageningen Universiteit werd gesloten, is de werkneemster voor dat deel van haar aanstelling overgeplaatst naar de locatie ‘Bioscience’. (v) Bij brief van 5 april 2017 heeft Victoria aan de werkneemster geschreven dat zij vanwege haar houding en gedrag ten opzichte van haar collega’s en de opdrachtgever en gelet op de (ondermaatse) kwaliteit van haar schoonmaakwerkzaamheden op de locatie Bioscience, per 3 april 2017 voor dat deel van haar aanstelling was herplaatst naar de locatie ‘ASG’. In die brief heeft Victoria verder geschreven dat de werkneemster sinds 3 april 2017 niet was verschenen op de locatie ASG, dat dit valt te kwalificeren als werkweigering en dat de werkneemster daarvoor een officiële waarschuwing ontving. (vi) Ondanks herhaalde verzoeken van Victoria daartoe in mei 2017 is de werkneemster niet op de locatie ASG verschenen. De werkneemster heeft daartoe als reden aangevoerd dat zij de locatie ASG niet (tijdig) kan bereiken met de haar ter beschikking staande vervoermiddelen. (vii) De werkneemster heeft steeds wel haar werkzaamheden op de locatie Pluimvee uitgevoerd. Vanaf april 2017 krijgt zij voor het verrichten van die werkzaamheden 10 uur salaris uitbetaald. (viii) Na de beschikking van de kantonrechter in deze zaak (zie hierna in 2.3.2) heeft Victoria bij brief van 8 augustus 2017 aan de werkneemster bericht dat de opties om het probleem van de werkneemster met betrekking tot het bereiken van de locatie ASG op te lossen zijn: (i) het door Victoria verstrekken van een snorfiets of driewielfiets, (ii) een andere werkplek in Almere voor twee uur, (iii) sollicitatiehulp en (iv) beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor de uren die de werkneemster werkt op de locatie ASG. (ix) Namens de werkneemster is vervolgens aan Victoria bericht dat de werkneemster (medisch) niet in staat is om te fietsen en verzocht om een lijst van locaties die zich bevinden binnen een straal van 30 kilometer vanaf haar woonadres. (x) Op 21 augustus 2017 is namens Victoria aan de werkneemster geschreven dat er (op termijn) opties voor herplaatsing zijn in Amsterdam, Almere en Huizen en dat een andere mogelijkheid is de arbeidsovereenkomst voor de 10 uur per week op locatie ASG te beëindigen door middel van een vaststellingsovereenkomst. (xi) Namens de werkneemster is op 12 september 2017 verzocht om een vaststellingsovereenkomst. Die vaststellingsovereenkomst is vervolgens toegezonden. Hierop is van de zijde van de werkneemster niet meer gereageerd. 2.3.1 In de onderhavige procedure heeft Victoria onder meer verzocht: (i) de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van art. 7:671b lid 1 BW, primair in verbinding met art. 7:669 lid 3, onderdeel e, BW (verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer) en subsidiair in verbinding met art. 7:669 lid 3, onderdeel g, BW (verstoorde arbeidsverhouding) en (ii) voor recht te verklaren dat de werkneemster geen transitievergoeding toekomt. 2.3.2 De kantonrechter heeft deze verzoeken bij beschikking van 3 augustus 2017 afgewezen. Volgens de kantonrechter heeft de werkneemster niet verwijtbaar gehandeld en is evenmin sprake van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, zodat er geen redelijke grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 2.3.3 Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd, bepaald dat de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2018 eindigt en Victoria veroordeeld om aan de werkneemster de wettelijke transitievergoeding te betalen. Hiertoe heeft het hof – voor zover in cassatie van belang – als volgt overwogen.Een arbeidsovereenkomst kan op grond van art. 7:669 lid 3, aanhef en onder e, BW, worden ontbonden op de grond dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. (rov. 5.2)Het dossier bevat geen stukken waaruit blijkt dat de werkneemster op haar functioneren bij de locatie Bioscience is aangesproken, voordat zij is overgeplaatst. Dat neemt echter niet weg dat Victoria de bevoegdheid had om de werkneemster over te plaatsen. Vast staat dat de locatie ASG valt binnen de geografische grenzen van de regio waarin de werkneemster op een object kan worden geplaatst. Als uitgangspunt geldt dan ook dat de werkneemster de wijziging van het object binnen redelijke grenzen dient te accepteren. Het hof is van oordeel dat van de werkneemster niet gevraagd kon worden om zich per fiets naar de locatie ASG te vervoeren. De werkneemster heeft nooit aan het verkeer deelgenomen, anders dan als voetganger, en van haar kan gelet op haar leeftijd niet gevraagd worden zich in het fietsen alsnog te bekwamen. De werkneemster is dus aangewezen op openbaar vervoer. Dat de werkneemster zelf enige poging heeft ondernomen om te onderzoeken wat de mogelijkheden voor haar waren om met het openbaar vervoer naar de locatie ASG te komen, is niet gebleken. De werkneemster heeft niets gedaan en ook niet inhoudelijk gereageerd op de andere voorstellen die Victoria heeft gedaan, ook niet na de beschikking van de kantonrechter.

3.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 5.6) dat het hof de arbeidsovereenkomst niet gedeeltelijk kan beëindigen omdat de arbeidsovereenkomst ondeelbaar is. Het onderdeel klaagt in de kern dat het hof hiermee heeft miskend dat de arbeidsovereenkomst niet ondeelbaar is en dat de arbeidsovereenkomst bij een ontbindingsverzoek op grond van art. 7:671b BW (in bepaalde omstandigheden) door de kantonrechter gedeeltelijk – namelijk voor een deel van de overeengekomen arbeidsduur – kan worden ontbonden of door de rechter in hoger beroep op grond van art. 7:683 lid 5 BW in verbinding met art. 7:671b BW gedeeltelijk kan worden beëindigd. Gedeeltelijke ontbinding arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:671b BW? 3.2.1 Het arbeidsrecht heeft onder meer tot doel werknemers, die doorgaans in relatie tot de werkgever een economisch zwakkere positie innemen, te beschermen tegen willekeur van de werkgever bij mogelijk ontslag, en schept daarbij voor de werkgever een duidelijk kader om, indien dat nodig is, op gereguleerde wijze afscheid te kunnen nemen van een werknemer. Voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kent de wet een gesloten stelsel van regels, waarin de betrokken belangen zijn afgewogen. 3.2.2 De wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst voorziet niet in gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De wetgever heeft deze regeling relatief kort geleden grondig herzien, zonder daarbij te voorzien in de mogelijkheid van gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ook is niet gebleken dat de wetgever in die mogelijkheid zou hebben willen voorzien. 3.2.3 Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.1 en 3.2.2 is overwogen, gaat het op dit moment de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten om te voorzien in de mogelijkheid van gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dit geldt te meer nu het kabinet de Commissie Regulering van Werk heeft ingesteld om te adviseren over de veranderingen op de arbeidsmarkt en de mogelijke gevolgen voor de regelgeving. In het op 23 januari 2020 aan het parlement aangeboden eindrapport van de commissie worden voorstellen gedaan om gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst mogelijk te maken. 3.2.4 Opmerking verdient dat de mogelijkheid een arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:671b BW gedeeltelijk te ontbinden, niet is aanvaard in de Kolom-beschikking van de Hoge Raad.De Hoge Raad heeft in die beschikking tot uitdrukking gebracht dat voortzetting van een bestaande arbeidsovereenkomst in aangepaste vorm erop kan neerkomen dat de bestaande arbeidsovereenkomst in feite gedeeltelijk is beëindigd, ongeacht hoe die gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst is vormgegeven (zie rov. 3.4.3 en rov. 3.5.5 van de Kolom-beschikking). De vraag die de Hoge Raad vervolgens moest beantwoorden was of, ervan uitgaande dat de bestaande arbeidsovereenkomst gedeeltelijk is beëindigd, aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding bestaat. In dat licht moet dan ook worden gelezen de overweging van de Hoge Raad (in rov. 3.5.3) dat “de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding wel [moet] worden aanvaard voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer”. Deze overweging strekt ertoe de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding te verbinden aan bepaalde reeds bestaande mogelijkheden om de arbeidsovereenkomst in feite gedeeltelijk te beëindigen. Zij heeft niet de strekking de mogelijkheid van gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst uit te breiden, al konden de bewoordingen van die overweging wel aanleiding tot die lezing geven. 3.2.5 In het licht van het voorgaande kan het hiervoor in 3.1 weergegeven onderdeel niet tot cassatie leiden. Gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst? 3.3.1 De Hoge Raad ziet aanleiding ten overvloede het volgende te overwegen. 3.3.2 Dat de arbeidsovereenkomst niet gedeeltelijk kan worden ontbonden in de door art. 7:671b BW bestreken gevallen, laat onverlet dat een arbeidsovereenkomst door of op initiatief van partijen op andere manieren gedeeltelijk kan worden beëindigd. 3.3.3 Partijen kunnen (i) schriftelijk overeenkomen de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk te beëindigen (art. 7:670b BW). Niet uitgesloten is (ii) dat een algeheel ontslag wordt gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst en (iii) dat de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden op grond van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (art. 7:686 BW in samenhang met art. 6:265 BW en art. 6:270 BW). Daarnaast (iv) kan de werknemer op grond van de in het arrest Stoof/Mammoet geformuleerde maatstaf gehouden zijn in te stemmen met een voorstel van de werkgever tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, dat in resultaat neerkomt op een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bovendien kan (v) de werkgever op grond van de Wet flexibel werken of op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW gehouden zijn met een daartoe strekkend voorstel van de kant van de werknemer in te stemmen. 3.3.4 In de hiervoor genoemde gevallen (i)-(v) is sprake van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarbij kan in de hiervoor onder (ii), (iv) en (v) genoemde gevallen wettelijk aanspraak bestaan op een gedeeltelijke transitievergoeding, indien is voldaan aan de vereisten die art. 7:673 BW stelt, indien door omstandigheden gedwongen tot gedeeltelijke beëindiging is overgegaan en indien de gedeeltelijke beëindiging een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer betreft. Dit laatste doet zich voor indien sprake is van een vermindering van de arbeidstijd met ten minste twintig procent die naar redelijke verwachting blijvend zal zijn. Voorstel tot wijziging arbeidsovereenkomst door werknemer 3.3.5 Hiervoor in 3.3.3 onder (v) is overwogen dat een arbeidsovereenkomst onder meer gedeeltelijk kan worden beëindigd doordat de werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW gehouden is in stemmen met een voorstel van de werknemer tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, dat neerkomt op een gedeeltelijke beëindiging daarvan. 3.3.6 Een dergelijk voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst kan door de werknemer ook voorwaardelijk – als verweer of als tegenverzoek – worden gedaan in het kader van een ontbindingsprocedure waarin de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht op de voet van art. 7:671b BW. Onder omstandigheden kan dit wijzigingsvoorstel tot gevolg hebben dat niet langer een redelijke grond als bedoeld in art. 7:669 lid 3 BW in samenhang met art. 7:671b BW aanwezig is. Dat is het geval indien de rechter oordeelt dat (i) het ontbindingsverzoek van de werkgever op zichzelf voor toewijzing in aanmerking komt, (ii) de werkgever echter op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW gehouden is met het wijzigingsvoorstel in te stemmen en (iii) de instemming met het voorstel zou betekenen dat de arbeidsovereenkomst zodanig wordt gewijzigd dat daarmee de door de werkgever aangevoerde grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst komt te vervallen. In dat geval zal het ontbindingsverzoek moeten worden afgewezen. 3.3.7 Of de werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art.

3.4.1 Onderdeel 2 klaagt dat het hof (in rov. 5.5) ten onrechte zijn beslissing om de arbeidsovereenkomst te beëindigen heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de kantonrechter het ontbindingsverzoek had afgewezen. Hiermee heeft het hof miskend dat de beoordeling in hoger beroep of de kantonrechter het ontbindingsverzoek terecht heeft afgewezen, moet plaatsvinden aan de hand van de feiten en omstandigheden zoals die zich uiterlijk ten tijde van de mondelinge behandeling in eerste aanleg dan wel de in eerste aanleg gewezen beschikking voordeden, aldus het onderdeel. 3.4.2 Hoger beroep tegen een uitspraak van de kantonrechter in een ontbindingsprocedure is mogelijk geworden door de Wet werk en zekerheid. Uit de wetsgeschiedenis van deze wet volgt dat in het hoger beroep tegen een beschikking van de kantonrechter in een ontbindingsprocedure, de normale regels van het civiele procesrecht gelden, voor zover daarvan in art. 7:683 BW niet is afgeweken. 3.4.3 In het civiele procesrecht is uitgangspunt dat het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de rechter in hoger beroep heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing. 3.4.4 De vraag is of, voor het geval waarin de kantonrechter het ontbindingsverzoek van de werkgever heeft afgewezen, art. 7:683 BW afwijkt van het hiervoor in 3.4.3 weergegeven uitgangspunt in het civiele procesrecht dat de rechter in hoger beroep heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing. 3.4.5 Bij de beantwoording van die vraag is van belang dat volgens de wetsgeschiedenis van de Wet werk en zekerheid, bij de keuze voor en uitwerking van de mogelijkheid van hoger beroep tegen de uitspraak van de kantonrechter in een ontbindingsprocedure, enerzijds is betrokken het belang van de werknemer en de werkgever om snel duidelijkheid te hebben over het al dan niet eindigen van de arbeidsovereenkomst en anderzijds het belang van de werknemer en de werkgever om in hoger beroep te kunnen gaan als zij zich onrechtvaardig behandeld voelen. 3.4.6 Indien de kantonrechter het ontbindingsverzoek van de werkgever heeft afgewezen, blijft de werknemer in dienst. Indien de rechter in hoger beroep vervolgens van oordeel is dat het ontbindingsverzoek ten onrechte is afgewezen, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst alsnog eindigt (art. 7:683 lid 5 BW). Dit tijdstip mag niet in het verleden liggen. De rechter in hoger beroep kan dus met betrekking tot de periode tot aan zijn beslissing geen verandering brengen in de arbeidsovereenkomst. In zoverre verschilt de beoordeling in hoger beroep van de afwijzing door de kantonrechter van het verzoek tot ontbinding niet van de beoordeling van een verzoek tot ontbinding in een nieuwe ontbindingsprocedure. 3.4.7 Nu het voorgaande geen aanknopingspunten biedt om af te wijken van het hiervoor in 3.4.3 genoemde uitgangspunt, dient de rechter in hoger beroep aan de hand van de hem ten tijde van zijn beslissing bekende feiten en omstandigheden te beoordelen of het ontbindingsverzoek ten onrechte is afgewezen (‘ex nunc’). De hiervoor in 3.4.1 weergegeven klacht faalt. Overig 3.5 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en behoeft om die reden niet afzonderlijk te worden behandeld.

De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - veroordeelt [de werkneemster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Victoria begroot op € 865,34 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 21 februari 2019. Hof Arnhem-Leeuwarden 12 juni 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:5633. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 2, p. 22. Vgl. HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6100, rov. 3.7. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 2 en p. 5-6. Vgl. HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 (Kolom), rov. 3.5.1. Kamerstukken II 2018/19, 29544, nr. 847. Eindrapport van de Commissie Regulering van Werk, par. 5.2 (bijlage bij Kamerstukken II 2019/20, 29544, nr. 970). HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 (Kolom). HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 (Kolom), rov. 3.5.5. HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO2419 (Woonzorg), rov. 3.3.2-3.3.3. HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847. Vgl. HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734 (slapende dienstverbanden), rov. 2.6. Vgl. HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 (Kolom), rov. 3.5.3-3.5.6. Vgl. HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734 (slapende dienstverbanden). Stb. 2014, 216. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 119. Vgl. o.m. HR 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1948, rov. 3.1.3; HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1777, rov. 3.3.2; en HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4663, rov. 3.10. In HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:284, speelt dezelfde vraag voor het geval waarin de kantonrechter het ontbindingsverzoek van de werkgever heeft toegewezen. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 35. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 120.