ECLI:NL:HR:2020:276

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 19/00187 Datum 14 februari 2020 BESCHIKKING In de zaak van [de vrouw],wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, hierna: de vrouw, advocaat: H.J.W. Alt, tegen [de man],wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, hierna: de man, advocaat: M.E.M.G. Peletier.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de beschikkingen in de zaken C/17/114052 / FA RK 11-1290 en C/17/119332 / FA RK 12-604 van de rechtbank Leeuwarden van 21 december 2011 en 25 juli 2012 en van de rechtbank Noord-Holland van 13 februari 2013, 3 juli 2013, 2 april 2014, 7 mei 2014, 27 augustus 2014 en 1 april 2015; de beschikkingen in de zaak 200.172.827/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, van 10 september 2015, 9 maart 2017, 7 september 2017, 10 april 2018 en 11 oktober 2018. De vrouw heeft tegen de beschikking van het hof van 10 april 2018 en 11 oktober 2018 beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De man heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.L.C.C. Lückers strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van de man heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Voor zover in cassatie van belang komen die op het volgende neer. (i) Partijen zijn in 1982 met elkaar gehuwd met uitsluiting van iedere huwelijksgemeenschap. (ii) Het huwelijk is op 23 maart 2012 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. (iii) De man houdt 100% van de aandelen in [A] B.V. (hierna: [A]). (iv) Tijdens het huwelijk heeft de man in eigen beheer pensioenrechten opgebouwd in [A]. 2.2 De vrouw heeft in eerste aanleg onder meer verzocht te bepalen dat de man gehouden is zorg te dragen voor afstorting van een bedrag van € 160.000,-- bij een externe pensioenverzekeraar, ten behoeve van het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraken zoals die door de man in eigen beheer zijn opgebouwd. 2.3 De rechtbank heeft dit verzoek toegewezen. 2.4 [A] heeft vervolgens het bedrag van € 160.000,-- bij een externe pensioenverzekeraar afgestort. 2.5.1 In hoger beroep heeft de vrouw haar verzoek tot afstorting van het haar toekomende deel van de pensioenaanspraken verschillende keren gewijzigd en betoogd dat het haar in dat verband toekomende bedrag hoger is dan het in eerste aanleg door partijen en de rechtbank tot uitgangspunt genomen bedrag van € 160.000,--. 2.5.2 Het hof heeft bij eindbeschikking bepaald dat de man gehouden is om zorg te dragen voor afstorting van een bedrag van in totaal (dus inclusief het reeds afgestorte bedrag van € 160.000,--) € 302.372,-- bij een externe pensioenverzekeraar, ter zake van het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraken zoals die door de man in eigen beheer zijn opgebouwd. 2.5.3 Het hof heeft hiertoe, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. De deskundige heeft de hoogte van het aan de vrouw toekomende ouderdomspensioen per tijdstip van echtscheiding (23 maart 2012) berekend op € 12.287,-- en de hoogte van het bijzonder partnerpensioen op € 17.202,--. De commerciële waarde van het in verband hiermee aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraken heeft de deskundige per tijdstip van echtscheiding gesteld op € 302.372,--. Het hof ziet geen aanleiding om uit te gaan van de door de deskundige berekende commerciële (rest)waarde per 1 januari 2018 van € 357.089,--, nu naar het oordeel van het hof uitgegaan dient te worden van de commerciële waarde per tijdstip van echtscheiding en niet per tijdstip van afstorting. Weliswaar heeft de vrouw per 1 januari 2018 een hoger bedrag nodig om haar pensioenaanspraak elders te verzekeren dan per tijdstip echtscheiding nodig zou zijn geweest, maar het hof acht het – mede gelet op de postrelationele solidariteit – niet redelijk dit ten laste van de man te laten komen, nu dit eveneens zou gelden voor de aanspraak van de man. (rov. 2.5, eindbeschikking) Op het tijdstip van echtscheiding was binnen [A] voldoende vermogen aanwezig om de aanspraken van de man en de vrouw volledig te herverzekeren of extern af te storten, zonder de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen. De man heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld en met stukken onderbouwd dat de huidige situatie een dergelijke afstorting niet toelaat. (rov. 2.6-2.7, eindbeschikking)

3.1.1 De onderdelen 2.1.1-2.1.4 van het middel klagen onder meer over het oordeel van het hof (in rov. 2.5 van de eindbeschikking) dat moet worden uitgegaan van de commerciële waarde van het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraken op het tijdstip van echtscheiding en niet van de commerciële waarde daarvan op het tijdstip van afstorting. Volgens de onderdelen heeft het hof met dit oordeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraken weliswaar moet worden berekend op het tijdstip van echtscheiding, maar vervolgens op het tijdstip van afstorting het bedrag moet worden verstrekt dat nodig is om de aldus berekende pensioenaanspraak van de vrouw ook daadwerkelijk te kunnen realiseren. 3.1.2 Het recht op pensioenverevening berust blijkens de regeling in de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (hierna: Wvps) op het uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende de deelnemingsjaren tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van scheiding door een van hen is opgebouwd, en dus evenredig met de duur van het huwelijk (art. 2 lid 2 Wvps en art. 3 lid 1 Wvps). Ook voor de aanspraak op partnerpensioen is aansluiting gezocht bij het tijdstip van scheiding (art. 3a Wvps). Hieruit volgt dat het tijdstip van echtscheiding bepalend is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. 3.1.3 Indien een rechtspersoon een pensioentoezegging doet, dient hij zorg te dragen dat hij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient hij daarom in beginsel over voldoende kapitaal daarvoor te beschikken. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, zullen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur/grootaandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Bij de berekening van het benodigde kapitaal dient te worden uitgegaan van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen. Met het uitgangspunt dat de rechtspersoon die een pensioentoezegging doet over voldoende kapitaal moet beschikken om die toezegging te zijner tijd te kunnen nakomen, en het uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende recht op afstorting van het kapitaal dat nodig is voor het deel van de pensioenaanspraak dat toekomt aan de tot verevening gerechtigde echtgenoot, strookt dat het af te storten kapitaal wordt berekend naar de commerciële waarde van de pensioenaanspraak ten tijde van de afstorting. 3.1.4 Het voorgaande brengt mee dat naar het tijdstip van echtscheiding bepaald moet worden wat de hoogte is van de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot, maar dat de commerciële waarde van die aanspraak – het bedrag dat nodig is om die pensioenaanspraak bij een externe pensioenverzekeraar te verzekeren – bepaald moet worden naar het tijdstip van afstorting door de rechtspersoon. 3.1.5 De hiervoor in 3.1.1 weergegeven klacht slaagt. 3.2 Indien op het moment waarop de afstorting plaatsvindt, onvoldoende kapitaal aanwezig is in de rechtspersoon om én de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, én voldoende kapitaal in de rechtspersoon achter te laten om de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening verplichte echtgenoot te dekken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig art. 3 lid 1 Wvps leidt. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de rechter tot een andere verdeling komt van het tekort tussen de ex-echtgenoten. Daarvoor is met name plaats indien het aan de vereveningsplichtige echtgenoot is toe te rekenen dat zodanig tekort is ontstaan of is opgelopen. 3.3 Het voorgaande laat onverlet dat de rechter, gelet op alle omstandigheden van het geval, kan beslissen dat geen aanspraak bestaat op (volledige) afstorting indien de tot verevening verplichte echtgenoot stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming in gevaar te brengen. 3.4 Bij behandeling van de overige klachten van het middel bestaat gelet op het voorgaande geen belang.

De Hoge Raad: - vernietigt de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 oktober 2018; - verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; - compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, M.J. Kroeze, H.M. Wattendorff en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 14 februari 2020. Hof Arnhem-Leeuwarden 11 oktober 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:8995. HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693, rov. 3.4.2. HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693, rov. 3.4.5. HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2658, rov. 4.5 en HR 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9458, rov. 4.2. HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693, rov. 3.4.5. HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693, rov. 3.4.5. HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2658, rov. 4.5.